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证券法律专业委员会举办“证券从业律师在新形势下证券市场中的地位、作用、执业风险的防范以及其他热点问题”研讨会会议综述 发布时间:2012年11月19日 11时22分  作者:证券法律专业委员会

  10月28日,市美高梅证券法律专业委员会在市美高梅三层第二会议室举办“证券从业律师在新形势下证券市场中的地位、作用、执业风险的防范以及其他热点问题”研讨会,部分委员及律师20余人参加了此次会议。参会律师就新形势下证券律师执业中的风险控制以及专业委员会的责任与建设进行了深入的探讨和交流。
  第一部分 证券市场监管及审核趋势探讨
   (一)监管从紧、审核从严,证券律师的执业风险和执业压力加大
  从当前的审核形势来看,证券监管部门对律师履行尽职调查义务的要求趋于严格,对IPO的审核更为细化,不断有新的律师事务所被监管部门处以谈话提醒、出具警示函等监管措施。目前的审核政策、预披露时间提前以及媒体介入对监管机关、发行申请人和中介机构都是一种挑战。
  去年以来,从胜景山河、绿大地到新大地等案件频发,监管部门越发意识到在审核环节需要处处提防但仍然防不胜防。与此同时,网络媒体发达,在相关项目审核过程中,监管部门的严谨性不断被质疑,形成倒逼之势。在这样的背景下,监管部门加大了中介机构的压力,提高对尽职调查的要求,比较明显的例子就是胜景山河案后,监管部门要求律师也要参与对客户、供应商的核查。
  由于发行申请人的背景复杂,市场诚信体系基础薄弱,客户具有隐瞒企业所存在问题的倾向,甚至与中介机构共同造假。囿于核查手段和能力所限,律师往往无法获得客观事实的全貌。但目前监管部门对被审核企业所涉及的法律事实和客观事实很少做明确区分和认定,律师即使保证了法律事实清楚、法律逻辑严密,仍然可能因为对客观事实的核查不足而承担风险。在证券业务的责任认定上,出现发行申请人、保荐机构、会计师及律师的责任边界不明的倾向,发行申请人或者项目本身存在问题,中介机构就都要承担责任、接受处罚,律师的责任范围不再锁定为法律事实认定、法律分析。
  因此,从整个大的监管环境、市场和舆论来看,证券律师所面临的尽职调查要求越来越苛刻,执业风险和执业压力也越来越大。
   (二)当前监管理念的反思
  目前中国企业赴美上市,首次申报两年的数据要求真实准确,前五年之内的可以采取非公开的递交方式进行申报,由此应该引起中国资本市场从业者和监管部门的反思,中国证券市场的改革方向是否正确,审核标准是否过于严苛。
  参会律师提到,若监管部门的查处从审核阶段就开始(个别案例初审过程中就立案稽查),这个安排不尽合理。审核过程其实是一个不断补正的过程,在审核阶段发现问题进行补正本是常态;而监管部门现在在审核阶段就开始查处问题,追究责任,这个监管趋势是比较危险的,在一定程度上导致企业和中介机构发现错误,但因担心处罚而怠于自行纠正,乃至合谋隐藏和掩盖问题。
  当然,现在这种局面的出现可以理解,监管部门受到的外部挑战空前增多,基于这些外部压力,只能将审核前移。监管部门及司法部门应该思考如何加强违法的事后查处力度,通过提高违法成本杜绝造假,而不是单纯的审核前移片面加大中介机构的项目实施成本和审核压力。
  第二部分 当前审核形势下,证券从业律师如何进行风险防控
   (一)加强执业操守,提升执业能力
  尽管大环境对证券律师的要求确实趋于严苛,但应该认识到,实务操作中,证券律师的确存在诸多不尽责之处。某种程度上来说,这也是造成证券律师、中介机构与监管部门关系紧张的原因之一。这种对立局面的形成,除了监管理念的问题,也有证券律师本身素质的问题。因此,加强证券从业律师的执业操守、提升执业能力和执业质量也是当务之急。
  从律师内功的角度来看,证券律师的道德水平和专业水准等方面的要求是比较高的,因为证券律师面对的是一个公开的市场和舆论环境,这个市场的平稳运行需要证券律师最大程度的勤勉尽责。首次公开发行并上市是一个系统工程,律师对项目涉及的所有法律都要掌握,这就要求律师的业务素质必须过关。证券律师需要整合财务、金融、人力资源管理等知识,实现知识结构多元化,并将其与法律知识融合起来为客户和市场提供服务。
   (二)穷尽核查手段、加强风险控制
  目前大的市场环境、舆论环境、预披露制度倒逼了监管部门,所以律师要穷尽自己核查手段,核查范围要尽量广泛、全面,尤其是企业不愿意披露、有所隐瞒的事项。同时,证券律师要加强同其他中介机构的沟通交流,关注会计师底稿,查找与企业异常事项相关的蛛丝马迹。
  尽管监管部门准备近期出台律师事务所从事首次公开发行并上市项目的尽职调查指引,目前也正在征求意见阶段,但是监管部门的意见往往比较宽泛,无法成为具体尽职调查责任豁免的理由。在证券律师责任边界扩展的情况下,如何控制风险,高标准、高质量的完成业务,是需要不断反思,并不断改进的。实务中,证券律师必须强化尽职调查责任意识、风险意识,确保穷尽核查手段,尤其要高度关注违反常理、常态、常情的相关情况。
  对于审核监管部门鼓励律师撰写招股说明书问题,尽管目前多数证券律师尚不具备条件,但应以此为目标,毕竟境外上市项目多为律师撰写招股说明书或至少有律师对招股说明书进行验证,以保证招股说明书信息披露的真实性、准确性和完整性。同时,证券律师撰写招股说明明书,也可以从另外角度审视信息披露问题。
   (三)杜绝“经验主义”,扫除业务盲区
  2010年二次上会被否的相关案例涉及的专利续费问题应该给许多律师敲响警钟,审查知识产权不能只关注商标、专利是否在有效期内,年费缴纳情况应当重视。事实上,关于年费缴纳的问题有严格的条文规定和救济机会,查验程序也非常便捷,但是经验主义容易导致重大遗漏。
  证券律师执业时间越长,就越要避免执业过程中的“经验主义”,坚持每个项目每个细节谨慎对待、认真查验、穷尽核查手段,规避可能的风险和“雷区”。
  第三部分 充分发挥证券法律专业委员会的作用,防范执业风险
   (一)组织业务培训
  为进一步提高证券律师的业务水平,并通过执业水平的提高减少执业风险,本委员会拟定了培训计划,并将相关重要培训的对象扩大至北京全体律师,具体内容为:
  专委会内部成立讲师团,由11名委员组成,每季度至少进行一次业务培训。讲师团成员可自己拟定培训内容、亲自授课,也可邀请业内专家、学者、教授、政府官员等资深人士讲课折抵讲师团成员自身的任务。今年底本专业委员会将分别邀请中国证监会法律部相关领导和证券交易所法律部门负责人等监管部门资深人士进行两次培训。
  通过本委员会组织的培训,强化证券从业律师的执业操守,弥补律师在我国证券市场和发行制度中的先天缺陷,把握市场前沿动态,把风险防范由被动变为主动。
   (二)不定期举办沙龙,研讨业务问题
  本委员会确定将本委员会内部沟通和磋商常态化并积极落实,在本委员会内部举办沙龙,研讨业务问题,建立行业内的经验和教训沟通及交流机制,将监管部门的最新精神、文件互相传达和共享,加强委员间良好互动,相互促进,实现共同提高。本委员会也欢迎委员之外的感兴趣的律师参加活动。
   (三)牵头制定律师办理证券业务的操作指引或业务规范,就法律制定和实施向立法、司法和行政机关提出意见和建议,积极理性与监管部门沟通
  目前的审核形势下,律师开展业务的难度提高,监管部门对律师的核查责任和义务设定过重,部分超出律师能够履行的核查范围,应该积极倡导证券市场各主体的归位尽责。比如董监高简历,律师作为第三方无论是核查难度还是核查准确性都很难保证,而董监高作为责任主体理应对自己的履历真实性负责。鉴于此,有必要通过本委员会搭建平台,共同探讨证券律师的工作和责任边界,对于律师核查不能的事项或不应承担的责任,与监管部门进行理性沟通,争取以法律法规等形式划定证券律师责任范围,严格区分核查不能和未充分核查的情形。
  同时,现有的证券律师行为规范、执业规范多是监管部门代为起草,由于起草过程中缺少专业律师及行业自律组织的参与,许多条文无法反映证券律师的执业现状和执业特点。如果由专业委员会牵头、律师协会起草规范,监管部门进行效力认可从而上升为一个有约束力的准则,这种做法更加合理,也能够更好地执行上述规范,还能够相对较好地对律师权利进行保护。
  另外需要关注的问题是,在监管部门查处案件时,律师团体是否能够积极发声进行理性探讨。监管部门拥有相关规则的解释权,但是律师也是掌握和践行规则的主体,应该通过美高梅,与相关部门建立起平等、平和、畅通的沟通渠道,使得律师可以参与到立法、司法解释及政策的制订和发布过程中,向立法、司法和行政机关提出意见和建议,在合理的范围内厘清律师的执业责任,维护律师、尤其证券律师的权益,未雨绸缪,给证券律师以切实的保护。同时积极寻求将律师执业培训纳入中国证监会(或中国证券业协会)主导的培训体系中,摆脱律师只能根据保代培训的二手材料进行学习的尴尬境地。

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