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【开卷有益】高手解决法律难题的31种思维技巧 2016年第2期  作者:邵鑫 阳光时代(北京)律师事务所



  古人说:"谋定而后动。"我认为不光是要求计划周详再行动,而且首要是得有指导思想。就像辽沈大战前林彪背坐椅子闻火柴味看军事地图是谋定而后动,用毛泽东思想武装全军也属于谋定而后动。
  对于律师(法律人)而言,这个指导思想就是法律思维,具体法律条文的学习、熟悉和运用都是通过法律思维这个杠杆来运作的(除非你在为司考而死记硬背),其外在化的表现在于法律人所孜孜热衷的法言法语。当然,真正领略法律思维的奥义,是通过王泽鉴的《法律思维与民法实例》(北大版的最新版改为《民法思维:请求权基础理论体系》),但限于民法的范围,总觉得不过瘾。直到看到这本《高手解决法律难题的31种思维技巧》(THE LEGAL ANALYST)。
  书名被翻译得挺俗,外包装甚至有点像大多在机场卖的中信出版社的货色。扉页推荐语"法律思维技巧大阅兵!法律推理方法的'圣经'!"总让你怀疑是心灵鸡汤类的"宝典"。但不能被蹩脚的编辑所耽误了!这是一本好书。
  一般的书我喜欢跳着读,或者倒着读,有时甚至是最前和最后的先读然后包围中间。但本书不能被归纳到这种行列。虽然31篇各自成章,单独抽出来也很完整,但很多案例其实在前后都有涉及,前面的分析不看,你就不知道后面为什么会有那样一个转折或对比。
  书中的效率理念、边际分析、寻租理论、科斯定理、囚徒困境等之前均有所了解,有些甚至比较熟悉,但单一所有人、最小成本防范者、管理成本、猎鹿博弈、胆小鬼博弈等之前都没有正式接触过,有些是知其然而不知其所以然。很多法律就是这样,以前学习的都是法律条文规定是怎么样的,至于为什么这样规定则很少了解,最多是比较法学上的从德国、日本怎么演变的过程,法律条文背后深层次的价值导向和利益分析则鲜有思考。
  这本书能启迪这种思考。
  以书中的第一个案例作为推荐的理由,希望能引起有兴趣人的注意。案情大致如下:抢劫犯走进一家银行,把枪顶在一个顾客的头上,胁迫银行职员把抽屉里的所有钱交给他,否则就开枪打死这位顾客。银行职员拒绝了他的要求,劫匪就向那位可怜的顾客开了一枪,然后逃之夭夭了,后来始终也没有被警方逮捕归案。这位死亡顾客的家属将这家银行起诉到法院,认为银行职员应当把抽屉里的钱(假设只有5000元)交给那个抢劫犯。
  问题来了,你觉得谁会赢?
  作为律师,我本能想到的是:我是谁的代理人!我将站在何种立场上来看待这次不幸!对于律师而言,"不幸已经发生,法律无能为力。法律唯一所能做的就是对损害的承担重新分配。当然这也并不等于什么也没有做。分配责任,让应承担责任的人进行赔偿,可能会使受害人感觉好一些,使其他社会成员感觉好一点。"这其实是事后分析法(ex post),是在一个灾难或其他事件发生后对其考察。决定对其做些什么,或者如何把它摆平,这是律师的价值所在。但这确实只能分配财富,而不能创造财富,虽然这种努力能给受害人带来公平、正义。
  但以前我们很容易忽视了另一种分析进路,即向前看,考虑这个案子的裁决对将来会产生哪些效应--对类似情形中所涉及的各方,他们尚未决定将来做些什么,他们将来的选择可能会受到该案法律裁决的影响,这便是事前分析法(ex ante)。从这个角度来看:"如果法庭说原告胜诉,则自此以后再遇到抢劫犯劫持人质时,银行就会产生把钱交给歹徒的动因以避免再次被起诉和支付赔偿。反过来,这意味着歹徒们会产生劫持人质的动因。实际上,歹徒们可能并不知道这条法律规则,不过,他们可能不需要知道。他们或许仅仅注意到劫持人质是一种非常有效的手段。银行总会把钱交出来。这里存在一个明显的困境。让那位顾客的遗产继承人胜诉可能在将来会引起更多的人被劫持。人质被枪杀的可能会少之又少,因为歹徒们想要的是钱,但是一旦有人被持枪歹徒劫持,后果如何很难预测。"
  因此。伊利诺斯州最高法院认为:"在这类特殊的案件中,判决的结果可能显得无情、不公正,但是,如果不如此判决,就等于鼓励更多的犯罪分子采用类似暴力手段,在将来也就无法保护更多的顾客,这种后果是我们无法承担的。"换句话说,在基于事前分析法与基于事后分析法的观点之间的争论中,前者战胜了后者。

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