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金融强监管环境下资产管理人的尽职义务简析 2019年第1期  作者:肖树伟(左) 游 乐(右) 京都律师事务所

  由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称"资管新规")已正式实施,资管新规中明确规定金融机构不得对资管产品进行"刚性兑付",强调"卖者尽责、买者自负"的理念。

                


  由中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局四部门联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称"资管新规")已正式实施,资管新规中明确规定金融机构不得对资管产品进行"刚性兑付",强调"卖者尽责、买者自负"的理念。"刚性兑付"的顽疾一旦破除,当资管产品出现违约,投资者遭受损失时,投资者以资产管理人未履行尽职义务为名,要求管理人承担赔偿责任的纠纷势必增加。投资者"自负"的前提应当是管理人的"尽责",当管理人未履行尽职义务导致投资者损失时,应当承担相应的赔偿责任。
  
  一、资产管理人尽职义务概述
  
  在资产管理业务中,资产管理人担任的角色是"受人之托、代人理财",投资者与管理人之间的法律关系本质上应该属于信托关系。由此,决定了管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责的原则对投资者交付的财产进行管理,即我们通常所说的管理人应当履行尽职义务。
  此前,资管业务相关的法律、法规对资产管理人的尽职义务均有所涉及,比如《信托法》《证券投资基金法》。此次资管新规的出台,也明确了"金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务"的原则,并规定了金融机构应当履行的职责以及不得从事的行为。此外,资管新规第8条第11款明确规定"金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。"为金融机构未履行尽职义务时,投资者向金融机构主张损失赔偿提供了依据。
  对"诚实信用、勤勉尽职"的含义和要求如何理解,如何对资产管理人是否按照"诚实信用、勤勉尽责"的标准履行职责进行衡量和判断,一直属于实践中的重点和难点,在目前金融强监管的形势下,这一问题显得更加重要。根据资管新规等相关规定并结合实践经验,笔者认为,管理人的尽职义务存在于资管产品募集、运行、终止等各个阶段。
  
  二、资产管理人具体的尽职义务
  
  (一)募集阶段
  募集是资管产品成立前的阶段,这一阶段,管理人需要履行的尽职义务主要包括:
  1.尽职调查。金融机构设立资管产品前,应就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等相关事项开展尽职调查;金融机构将其管理的资管产品委托给其他机构进行投资时,也应当对受托机构开展尽职调查。
  2.合格投资者的审核。私募产品的投资者应当符合"合格投资者"的界定,资管新规提高了对"合格投资者"认定的门槛:(1)合格投资者需要具备相应的风险识别能力和风险承担能力。(2)合格投资者投资于单只资管产品不低于一定金额,具体为:投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元,投资于单只混合类产品的金额不低于40万元,投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。(3)如投资人为自然人的,应具有2年以上投资经历,且满足一定的资产或收入要求,如投资者为法人单位的,在最近1年为净资产不低于1000万元。
  3.投资者适当性管理。金融机构应当向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资管产品,禁止欺诈或误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资管产品。此外,金融机构不得通过拆分的方式,向风险识别能力和承担能力低于产品风险等级的投资者销售资管产品。
  4.向投资者明示资产管理产品类型。资管产品按照投资性质的不同,分为固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类和混合类四类产品,金融机构在发行资管产品时应当向投资者明示资管产品的类型,并按照确定的类型进行投资,并且通常在产品存续期间不得擅自改变产品类型。
  5.不得违规推介。管理人委托的代理销售资管产品的机构应为具备相应资质的金融机构,并且在销售中应当进行充分的风险提示,不得有承诺保本保收益,向不特定社会公众推介私募产品等违规推介行为。此外,还应当核查投资者的资金来源等。
  (二)运行阶段
  资管产品成立后,在资管产品的运行阶段,管理人需要履行的尽职义务主要包括:
  1.依法合规按照合同约定进行投资(1)公募产品投资范围要符合规
定,私募产品的投资范围要符合合同约定。(2)投资债权类资产时应当符合规定。比如,投资的标准化债权类资产应当符合一定条件;投资非标资产应当遵守限额管理、流动性管理等监管标准;不得将资管产品资金直接投资于商业银行信贷资产。(3)不得直接或间接投资法律、法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域。(4)不得通过为单一融资项目设立多只资管产品的方式,变相突破投资人数限制或其他监管要求,遵守多只资管产品投资同一资产的资金总规模上限。(5)每只资管产品所投资资产的风险等级与投资者的风险承担能力相匹配,每只产品所投资资产构成清晰风险可识别,且应当控制投资证券、证券投资基金、上市公司股票等资产的集中度。(6)根据不同产品类型对资管产品设定负债比例上限,并且同类产品适用统一的负债比例上限,严控产品杠杆。(7)不得对公募产品和开放式私募产品进行份额分级,并且分级私募产品应当按照不同类型产品的风险程度设定分级比例,同时不得通过分级对优先级提供保本保收益的安排。(8)不得以资管产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场。资管产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券,或者从事其他重大关联交易的,应当建立健全内部审计机制和评估机制,并向投资者充分披露,等等。
  2.进行信息披露。金融机构应当主动、真实、准确、完整、及时披露资管产品相关信息,包括但不限于募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等。当然,不同的资管产品类型还应当符合细化的信息披露内容以及信息披露周期、形式的
规定。
  3.建立、完善管理体系与制度。(1)建立与资管业务发展相适应的管理体系和制度,公司治理良好,风险管理、内部控制和问责机制健全。(2)健全业务人员的资格认定、培训、考核评价和问责制度,确保从事资管业务的人员具有专业知识、行业经验和管理能力,对法律、法规、监管规定以及资管产品的法律关系、交易结构、主要风险和风险管控方式进行充分了解,遵守行为准则和职业道德标准。(3)完善托管制度,并且对每只产品单独管理、单独建账、单独核算,不得开展资金池业务。(4)确保资管业务与其他业务之间、资管产品与代销产品之间、资管产品之间以及资管业务操作与其他业务操作之间相互分离。(5)对所投资资产情况予以广泛、持续性的关注,当出现投资风险或可能导致投资者损失的情形时,及时采取相应法律措施。(6)金融机构委托其他机构进行投资的,也应当加强对受托机构的管理,受托机构也应当履行主动管理的职责并不得进行转委托。(7)对资管产品实行净值化管理。(8)强化资管产品久期管理,降低期限错配风险。(9)保存受托财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料,以便投资者进行查阅等。
  (三)终止阶段
  资管产品到期或符合一定退出条件时,资管产品进入终止阶段,这一阶段管理人的尽职义务主要包括:
  1.按约分配收益。资管产品终止,金融机构应按照产品合同约定确定的收益分配方案,及时向投资者分配收益,当然,不能进行刚性兑付。
  2.向适格主体分配收益。通常应当将受托资金及收益返回投资者名下账户或是合同约定的受益人的账户。
  3.不得违规进行展期。对于约定了明确存续期限的资管产品,金融机构不得单方对产品存续期限进行延长,以拖延向投资者分配投资收益的
时间。


  三、管理人未履行尽职义务的常见情形及完善尽职义务履行的建议

 
  实
践中,投资者常常基于如下情形主张管理人未履行尽职义务,金融机构应当不断完善尽职义务的履行,避免因"不尽职"导致投资者资产受损。


  1.未进行充分的尽职调查。实践中,不少金融机构业务人员为了"揽业务",并不关心用资企业的实际经营状况、资产负债情况,不重视资管产品设立前的尽职调查工作,使得尽职调查成为"走过场",未能从源头上对风险进行把控。在某信托公司被投资者起诉的案件中,投资者提起诉讼的主要理由中就包括项目未做尽职调查。因此,金融机构应当重视尽职调查工作,建立及完善企业内部尽职调查工作制度,加强对工作人员的培训,对通过尽职调查发现存在风险的项目,审慎进行投资或者不予投资。
  2.对合格投资者的资格认定存在问题。实践中,金融机构通常采取让投资者签订承诺书的方式来认定投资者是否"合格",但这一方式一直以来存在争议。投资者自己做出承诺,金融机构是否就无需采取措施对投资者是否适格进行认定?而且,如果金融机构需要采取措施,应当采取怎样的措施?比如如何对投资者或是其家庭的金融资产金额进行认定,是通过评估还是其他方式?此外,资管新规明确了自然人投资者需要具备两年投资经历的要求,"投资经历"如何界定、如何判断?都是实践中需要解决的问题。这一难题的破解,一方面需要相关部门尽快出台细化的规定,另一方面也需要金融机构在实践中不断探索完善认定方式。
  3.违反投资者适当性管理义务。实践中,在投资者进行投资前,金融机构通常会要求投资者填写调查问卷,通过问卷结果判断投资者的风险偏好类型以及风险承受能力,然后根据投资者所属的类型推介相应的产品。但在资管产品违约后,投资者往往会以金融机构向投资者销售与其风险识别和承担能力不符的资管产品导致投资者损失为由,将金融机构诉至法院。由此,需要金融机构细化、完善向投资者调查了解其风险承受能力的内容、方式,以便对投资者的风险承受能力进行更加准确的判断,避免将不合适的产品销售给投资者。
  4.违规推介。违规推介是实践中被投资者诟病最多的行为之一。包括委托非金融机构代销产品,销售人员对产品承诺保本保息,销售人员未对产品的风险进行合理充分的提示和履行告知义务等。比如,在某信托公司发行的集合资金信托计划违约后,投资者起诉该信托公司未尽职的理由便是存在违规推介行为,通过高额回报,收益稳定,政府担保等口号夸大项目的投资价值,对不稳定因素和各种风险未进行明确提示或说明,诱使投资者做出错误判断。因此,实践中,应当加强对销售人员风险意识的培养,杜绝违规推介行为,同时严格规范做好录音、录像工作并保存好营销记录等。
  5.违反信息披露义务。违反信息披露义务也是投资者诉管理人未履行尽职义务的"重灾区",披露内容不全面,有选择性地进行披露,不及时进行披露等问题时常存在。在某信托公司被投资人起诉的案件中,投资人主张该信托公司从未真实、准确、完整地披露被投资企业的情况,并且在重大事项发生时未及时进行临时性披露,致使投资者对无法取得预期收益的估计不足,未能及时通过行使信托合同规定的受益权份额转让、要求赎回等方式提前退出,丧失将资金投资其他领域获取收益的机会。因此,金融机构对信息的披露必须符合法定及约定的周期和情形,而且,披露内容必须全面、真实、准确、及时,以使投资者充分了解产品的运营情况,从而能够做出合理的判断并采取相应行动。
  6.投资管理混乱。实践中,违反约定的用途、范围、方式进行投资,投资后未对项目保持应有的关注,未对资管产品进行单独管理,将资管产品相互交易,违规设立资金池等行为时有发生。因此,管理人改变资金用途、投资范围,应当在提前取得投资者同意的基础上依法依规进行。同时,对每只资管产品进行单独管理,避免发生违规行为。此外,还应当要求用资企业或实际控制人等人员定期向管理人汇报企业及相关项目运营情况、资产负债情况,并且在用资企业或实际控制人等人员出现经营困难或其他影响投资者权益的情形时,及时采取行动,以避免或减少投资者损失。
  7.违规处置资产,违规展期。管理人单方对产品进行展期,擅自将有固定期限的产品变更为无固定期限的产品,在与投资者约定以现金形式分配收益的情况下,不及时对资产进行变现处置等行为也较为常见。管理人调整产品期限,需按照合同约定进行,比如合同约定需要召开受益人大会或是以其他形式征得投资者同意的,应当通过该形式进行。此外,如果合同约定以现金形式分配收益的,资管产品到期前,管理人就应当做好将非以现金形式存在的资产变现的准备,以便产品到期后尽快将收益分配给投资者。
在当前金融强监管的背景下,金融机构应当按照资管新规等相关规定严格履行有关职责,切实担负起资产管理人的责任,这样才能使投资者形成风险自担的健康的投资理念,我国的资管业务、金融业务才能进入良性循环,才能有效防止系统性金融风险的发生。

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