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北京市(京津冀)第二十一届劳动人事争议案例研讨会会议综述 发布时间:2019年09月27日 15时51分  作者:美高梅正规网址

  八月是绿色的,亦是蓝色的,北京的天空,每一天都是视觉盛宴。
  在国庆70周年来临之际,京津冀第二十一届劳动人事争议案例研讨会(简称案例研讨会)在北京大美延庆---北京夏都会议中心隆重举行。会议自2019年8月29日至31日,共两天半的时间,由北京市劳动和社会保障法学会主办,美高梅正规网址、北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会共同协办。美高梅正规网址劳动与社会保障法律专业委员会主任梁枫及部分委员参加了本次案例研讨会。
  案例研讨会是北京市政法委、北京市法学会评选出的首都优秀研讨活动品牌项目,至今已举办了二十一届。尤其是在全面贯彻党的十九大精神,推动京津冀协同发展的大背景下,最近五届均邀请了天津市、河北省人民法院系统的法官、劳动保障系统的工作人员、劳动仲裁委员会的仲裁员参会。
  本次会议来自京津冀三地的专家学者、法官、仲裁员、律师及企业人力资源专员和工会干部等共计230余人参加了本届案例研讨会。作为协办方的美高梅正规网址,58名北京律师以及天津、河北、广东律师6人,共计64名律师参与到案例研讨会中。本次研讨会共收到202篇文章,其中,律师提交34篇;上会研讨30篇,律师入选上会研讨10篇,取得了骄人的成绩,赢得了与会者的赞同,树立了首都律师的品牌形象。
  2019年8月29日下午,案例研讨会开幕式在报告厅隆重召开,会议由北京市劳动和社会保障法学会名誉会长、北京市金杜律师事务所合伙人姜俊禄主持。人力资源和社会保障部劳动争议调解仲裁管理司副司长王振麒,美高梅正规网址副会长韩映辉,北京市法学会副巡视员刘朝茂,中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会主任、北京市德恒律师事务所全球合伙人王建平律师以及北京市劳动和社会保障法学会副会长、清华大学教授、博士生导师郑尚元,中国人民大学法学教授、博士生导师常凯,北京市劳动和社会保障法学会副会长兼秘书长张恒顺等出席会议。
  美高梅正规网址副会长韩映辉对大会的召开表示热烈祝贺。她表示,美高梅正规网址向来注重京津冀协同发展,劳动与社会保障法律专业委员会参与举办这样的活动,通过专业研讨,促进了京津冀协同发展。案例研讨会作为标志性的专业活动,给律师专业活动做了好榜样。另外,今天的案例研讨会通过共同研究专业问题,树立了司法机关、行政机关和律师良性互动的典范,应当大力推广。
  北京市法学会副巡视员刘朝茂在致辞中同样给予了案例研讨会高度的评价,并特别介绍了北京市劳动和社会保障法学会是市法学会优秀的学会,是首都法学研究会的知名品牌之一,非常值得肯定,对推动依法治国的战略和京津冀协同发展发挥了在本领域的重要作用,为京津冀协同发展贡献了力量。同时,要增强“四个意识,坚定四个自信,做到两个维护”,坚决拥护党的领导,深化“不忘初心,牢记使命”。
  人力资源和社会保障部劳动争议调解仲裁管理司副司长王振麒作了《重大集体劳动人事争议的防范与化解》主题报告。他在报告中提到,党的十九大报告将“防范化解重大风险”摆在三大攻坚战之首。2019年1月,习近平总书记在省部级主要领导干部专题研讨班上要求:坚持底线思维,增强忧患意识,提高防控能力,着力防范化解重大风险,保持经济持续健康发展和社会大局稳定。
  在以典型案例《用人单位在女职工休产假期间通知其上班,职工要求单位支付加班工资应如何处理?》为模板的模拟法庭环节,美高梅正规网址劳动与社会保障法律专业委员会副主任徐阳担任主持人,北京市第一中级人民法院何锐法官担任审判长,周亚楠律师及代莉律师担任审判员,北京市第一中级人民法院法官助理王飞担任书记员,美高梅正规网址劳动与社会保障法律专业委员会珊丹律师为上诉人、胡洁律师为上诉人代理人,方富贵律师、中智法律服务中心法务经理白宁为被上诉人的代理人。
  在以《企业调整劳动者工作岗位应遵循什么原则?发生争议如何处理》为主题的专题访谈环节,美高梅正规网址劳动与社会保障法律专业委员会副主任徐阳担任主持人,分别由北京市第二中级人民法院的窦江涛法官、中国劳动关系学院的李娜老师、北京安杰律师事务所合伙人刘正赫律师、北京易才宏业管理顾问有限公司法务总监鲍锋担任访谈嘉宾。分别从不能胜任工作、医疗期满、客观情况发生变化、生产经营变化等四个方面对企业调整劳动者工作岗位问题进行展开,就如何证明不能胜任工作、医疗期满是否必须经过劳动能力鉴定、客观情况发生变化如何认定、生产经营变化哪些情形之下可以调岗的问题逐一进行了深刻访谈。
  随后,郑尚元教授、常凯教授、王建平律师、金曦法官分别从专业角度对模拟法庭案件以及大会专题访谈所涉法律问题进行了点评、解析,获得了与会人员热烈的掌声。
  2019年8月30日全天,案例研讨会将参与的人员分成五组,大家各抒己见,从不同的角度和立场进行观点的碰撞,让与会人员受益匪浅,收获颇丰。会议共研讨十八个专题,涉及三十一个案例。具体讨论内容如下:
〖专题〗境外劳动关系的认定
【案例】被派至境外的劳动者劳动关系认定问题
该案例随着党中央“一带一路”建设的号召及落实会逐步增多,是一种新型涉外劳动争议案件。
多数人认为,判断是否属于劳动关系,首先判断用人单位与劳动者之间是否符合有关法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格;其次,是否具有较强的从属关系;第三,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上判断标准主要参照了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法【2005】12号)中之规定。
关于被派至境外的劳动者劳动关系的认定,司法实践中的基本思路是先确定适用什么法律,再确定是什么关系。
首先,要找到基本的法律法规等规定依据,此类规定主要有:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2011年)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(2012年)、《对外劳务合作管理条例》(2012年)、《对外承包工程管理条例》(2017年修订)、《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(1980年)、《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》(2013年)等等。
其次,要确定招工主体和用工主体。根据《对外劳务合作管理条例》第二条之规定,国外的企业、机构或个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。又根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条之规定,常驻代表机构聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理,不得与中国公民直接签订劳动合同。因此,本案的关键在于是否违反了《对外承包工程管理条例》等以上规定。本案用工单位存在规避之行为,双方之间所签订的劳动合同属于无效。
再次,讨论意见一致认为:若从中国境内招收劳务人员到国外工作,合法的方式只有两种:一是由具备对外劳务合作经营资格的境内企业招用人员,招用后安排员工在国外企业工作;二是因为在国外承包工程项目需要招用人员到国外工作的,必须通过取得国务院商务主管部门许可资质的对外承包工程外派人员中介机构招用人员,招用后安排员工到对外承包工程单位工作。以上两点也是“境外企业招用境内劳动者到国外工作的条件和主体资格”。
最后,本组还就该问题进行了探讨的延伸,有律师介绍了我国对外劳务用工的四种主要形式:对外投资企业境外派遣、对外劳务合作、对外承包工程项下的劳务派遣、直接的东道国当地雇佣。本组所讨论的这个案例就是对外承包工程项下的劳务派遣。同时,来自北京市第二中级人民法院民五庭庭长肖荣远还介绍了办理案件的思路和方法,倍感受用。
【案例】跨国公司内部流动员工的劳动关系认定
多数人认为,用人单位与员工解除劳动关系,要具备形式上的解除,需要体现在流程上的办理,不能仅仅看单位的规章制度上的规定,仅从单位规章制度来认定解除劳动关系,是不严谨、不充分、亦是不公平的,签订合同需要书面的形式,要式条件,需要相应的流程,同理,解除亦需要书面的要式,这不仅体现了双方之间的合意,而且亦反映出意思表示真实。同时,无论是劳动法还是劳动合同法,均没有自动解除劳动关系的规定,因此没有法律基础。
有人进一步作了补充:该问题可以从举证责任的分配角度考量,根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”可以看出,劳动关系的解除与否,需要用人单位承担举证责任。而劳动关系的建立的举证责任在劳动者和用人单位两方主体。即:用人单位若不能提供证据证明已经与劳动者解除了劳动关系,可能需要承担法律规定的不利后果。
〖专题〗用人单位适用缔约过失责任的认定问题
【案例】用人单位适用缔约过失责任的认定标准
小组对本案的争议点在于法院认定缔约过失责任是否合适。
多数人认为,缔约过失责任的认定应当以合同未成立处于合同磋商阶段为前提。但是本案中,用人单位已经给员工发了offer,员工也接受了企业的offer,从上一家单位辞职了,双方之间已经形成合意,或者说双方之间的劳动合同已经成立,已经过了合同磋商的阶段,这个时候,用缔约过失责任可能不太合适。
少部分人认为,劳动合同是一种特殊的合同,也可以看成一种实践合同,双方之间虽然合意形成了劳动合同,但没有用工,劳动关系还没有形成,这个时候双方之间的劳动合同处于“已成立但未生效”的阶段,在一定程度上也可以适用缔约过失责任。因此,法院的判决结果是正确的,但对于认定的事实是不恰当。
还有人认为,法院认定的事实以及判决均是正确的。根据我国《合同法》第四十二条之规定,“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的,给对方造成损失的,应当承担赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”因此,双方的纠纷发生在尚未签订正式的劳动合同,用人单位应遵循诚实信用原则为劳动合同的订立进行积极的磋商和准备。否者,劳动者可以据此要求用人单位对工资损失、社保损失、公积金损失以及为本次诉讼所付出的各项支出等进行赔偿。
最后,大家还引申出了另外一个问题:对于用人单位遇到劳动者这样的情况,是否亦可以按照上述的理论,要求劳动者进行赔偿。
〖专题〗哺乳期女职工劳动保护
【案例】哺乳期女职工劳动保护劳动条件的认定及哺乳期女职工的劳动保护
一、关于经济补偿
争议焦点:根据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1个小时哺乳时间。”用工单位没有为女职工安排哺乳时间,女职工能否依据《劳动合同法》三十八条第一款第一项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”之规定,主张解除劳动合同并要求支付经济补偿金?
少部分人认为:劳动者可以提出解除劳动合同并支付经济补偿。理由如下:哺乳期属于法律特别规定,为行政法的强制性规定而非倡导性的规定,用人单位不能侵害女职工的权益,女职工可以依法解除劳动合同并要求支付经济补偿。
另一种观点认为:哺乳期一小时不属于劳动条件的范畴,但劳动合同法第三十八条第一款第一项之规定为劳动合同约定的生产工作条件和安全卫生的条件,而非法定解除条件,不能依据三十八条解除劳动合同
第三种观点认为:哺乳期属于劳动保护,因为《女职工劳动保护特别规定》的名称即包含劳动保护,属于对女职工的特别保护,其中第九条规定“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1个小时哺乳时间”,但劳动者是否能够依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除,还需看用人单位的过错严重程度是否达到了足以使劳动者解除的程度。
另外,有观点提出,劳动者可以在主张权利时,可依据《劳动合同法》的兜底条款来维护权利,即,因劳动合同法第三十八条第一款第一项规定的情形未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。
最后,还对如何正确理解“劳动保护”“劳动条件”进行了探讨。
二、关于每天一个小时的哺乳时间的性质
多数人认为,非加班性质,属于对女职工的强制性劳动保护,未安排哺乳时间,并可以要求经济补偿。
少数人认为:属于延时加班应支付延时加班费,认为哺乳期的一小时属于加班而不属于假期。因为女职工每天哺乳一小时,相当于其每天工作时间为7个小时,而现在因未能享受哺乳期的每天1小时哺乳时间,相当于每天延时工作了一个小时,因此应按照延时加班支付哺乳期的每天1小时的加班费用。
【案例】因女职工退休而终止劳动合同引发的争议问题
争议焦点:女职工退休年龄的争议是否属于劳动争议?女职工岗位是管理岗位还是工人岗位?是50岁还是55岁退休?
一、法院是否受理?
多数人认为,受理,但不处理,退休年龄的认定应当由社保部门来认定,不属于法院受案范围,依法驳回起诉。
少数人认为,受理,应当由用人单位来举证证据是否达到退休年龄,用人单位若不能举证,将承担举证不利的后果,判决用人单位承担相应的责任。
二、女职工是管理岗位还是工人岗位?
多数人认为,以双方最后一次确定的现岗位来确定。
少数人认为,以实际的工作内容来确定。
同时,大家还对特殊工种的认定进行了探讨,特殊工种由社保部门来认定。特殊工种涉及到安全的问题。如果社保机构不予认定,建议提起行政诉讼。
〖专题〗欠薪的主观过错考量
【案例】用人单位欠薪的主观过错考量
争议焦点:用人单位是否应支付经济补偿金?是否以故意、恶意作为判断标准?
大家一致认为:单位支付经济补偿金的时候,用人单位应当具有过错—克扣或无故拖欠。用人单位欠薪存在多种情形:比如,客观情形,基数不一致等,因此,应具体问题具体分析,找到合适的边界。
另外,对于用人单位欠薪争议:通常需要劳动者首先向用人单位主张自己的权益,然后用人单位拒不支付,劳动者解除合同,并申请仲裁要求支付经济补偿。
【案例】经济补偿应以用人单位对未足额支付劳动报酬存在过错为要件
若用人单位已经为劳动者建立了社保账户,缴纳年限不足,通过社保中心依法强制缴纳就可以解决,在此情形下,劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿金的,一般不予支持。这在《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第24条中有此规定。
〖专题〗在校大学生的劳动关系认定标准
【案例】在校大学生劳动关系的认定标准
多数人认为,属不属于劳动关系,要视情况而定。劳动关系的认定:主要还是从人格从属性去考虑。不是毕业学年的,按照劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条之规定“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。因此,看作是勤工俭学活动,签署实习协议。因为学生不能做劳动用工备案,不能缴纳社会保险(不具备签署劳动合同的条件),不属于劳动关系。
认定时考虑:审判实践中,首先考虑双方合意,双方是否有建立劳动关系的合意。其他条件和认定普通劳动者标准一致。入职登记、员工卡、缴纳社会保险,缴纳个税(劳动关系按照工资薪金所得缴纳,认定为劳动关系,按照劳务所得申报税金,一般认定为劳务关系);其次,人格依附性,有无多少。没有把大学生作为剥夺劳动者资格的主体,特别是高年级本科、硕士、博士。再次,符合认定劳动关系标准的,海淀区人民法院判确认劳动关系的比较多。
少数人认为,不属于劳动关系。大学生是否属于劳动合同主体,在法律上没有界定,根据教委规定:拿到毕业证之前,都是学生身份。大学生档案以及劳动用工的备案、社保缴纳等存在障碍。大四学生,按照天津市的政策,部分学生进入就业基地,进行毕业见习,在劳动部门进行备案。
延伸:
1、上班过程中会出现工伤等问题,应该如何处理?学生如果受到人身伤害,可以采取缴纳意外伤害险的方式,由意外伤害险进行赔付;或购买雇主责任险,出现问题后,参照工伤保险进行一定的赔付;或给学生上商业保险。
2、把学生当成普通劳动者以是否取得毕业证书为节点;可适当突破劳动关系。
专家观点:灵活就业趋势下,劳动者权利如何保护?我们应当尝试调整思路:不要局限在劳动关系。首先从主体上,不要把学生排除出劳动者身份,一个人在社会上的身份是多重的。此外,我们在对劳动关系的认定上是否过于固化,比如,劳动关系必须要上社保,比如,退休返聘。
在此提出一个问题:工人的权利是否一定需要打包?目前主要应当解决两方面权利:工资报酬,人身安全。工人的权利可以分解。目前情况下,不必拘泥于是否成立劳动关系,解决具体待遇即可。工人的权利可以根据实际情况具体分析,首先,不拘于身份。第二,社保问题,不能上社保买商业保险也可以。
〖专题〗医疗期满不能从事单位另行安排工作司法认定
【案例】医疗期满不能从事用人单位另行安排工作的司法认定
案由:医疗期已满,员工继续请病假,公司以员工身体原因不能从事原工作,也不能另行安排工作为由解除,法院认为公司属于违法解除,仅根据病假条即认定不能从事另行安排的工作,解除无法律依据。
【案例】劳动者医疗期结束后是否必须上班
一、关于能否违纪解除
1、旷工解除是违法解除——认为此行为属于违纪是不合适的,劳动者基于自身原因所导致,而非所自愿的行为,因此,不可以单方解除,强制解除。
2、递交假条:是否可以直接推定员工——不能从事原工作也不能从事另行工作安排?
上海:可以直接推定为属于不能从事原工作,也不能另行安排。
广东:如果住院,属于不能从事原工作,也不能另行安排工作。
为了保险起见,因此建议如下做法:返岗通知——收到返岗通知——调岗通知——劳动能力鉴定——解除劳动合同
思考:调岗时如何认定不胜任工作:坚持调岗不调薪。什么情况下,调岗又可调薪?主要考虑适岗性。
另外,关于劳动能力鉴定及申请主体。通常认为对于较重疾病、抑郁性、特殊精神类疾病,根据劳动者以及用人单位的进行劳动能力鉴定,企业申请(朝阳区仅受理由单位申请的鉴定)鉴定,再决定是否必须受理?
〖专题〗机关单位用工规范化问题
【案例】机关单位用工规范化的认定
用工主体变更是否属于客观情况发生重大变化,即是否属于不可预测的解除劳动合同的客观情况发生重大变化?
司机(事业编制)——后因员工拒绝签订劳务派遣合同而解除
结果:认定单位属于违法解除。
认为政策变化一般属于劳动合同订立时不可预测的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的,用人单位可以依据《劳动合同法》第四十条第(三)款规定与劳动者解除劳动关系。
但该案例中市场监督管理局依据一份区文件作出了解除,是否也属于客观情况发生重大变化呢?我们对于政策的效力也进行了考虑,由中央国家层面出台的大的方针政策属于客观情况发生重大变化,而针对区县政府政策文件及央企、民企自行制定的决策,不具有代表性,需考量其政策出台是否有方针政策精神为指导,应具体问题具体分析,不能一概而论。
问题:依据区属文件作出的解除——是否等同于国家的政策变化央企、民企、区属机关——具体考量 不宜直接认定是否属于客观情况发生重大变化
【案例】机关单位雇佣的临时工的非因工死亡应如何赔偿
劳动者与卫生局:属于劳动关系,承担赔偿责任。
用人单位应当承担社保待遇差额的责任。首先,《社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》以及《社会保险费申报缴纳管理规定》等均明确规定,用人单位应当按时足额缴纳社会保险费,若因用人单位原因而未按法律规定足额缴纳社保费,则违反了法定义务。
另外,《社会保险法》等法律法规规定了用人单位未足额缴纳社会保险费需承担限期缴纳、补足及加收滞纳金的行政责任,但即使用人单位在工伤发生后补足缴费基数,工伤保险基金仍将以工伤发生时非补足的缴费基数计算伤残补助金,故并不能因单位承担了行政责任而使劳动者待遇损失得到弥补。基于以上分析,多数人认为非因劳动者原因导致社保缴费基数降低,即本案用人单位存在违法行为,应当对工伤保险待遇差额承担赔偿责任。
〖专题〗工伤保险待遇
【案例】低于缴费基数缴纳工伤保险,劳动者可否要求单位承担工伤保险待遇差额
仲裁:支持差额
一、二审:是否属于基数差额,由工伤保险机构核定,工伤保险机构部门可责令单位补足。
观点:多数人倾向认为用人单位应当支付工伤待遇差额。因该行为属于单位的违法行为导致的工伤待遇差额:若工资标准可以认定则可以补差;若劳动者可以提供工资流水、社保缴费记录——比对,那样就更水落石出。
【案例】用人单位应当负担工伤保险基金报销范围外的医疗费及护理费
结果:公司支付未报销的医疗费用等
一种认为:超过工伤保险范围外的不应由单位承担;工伤保险均有医疗费用的诊疗目录和药品目录,由单位承担无法律依据,且单位属于非过错方
另一种认为:从保护弱势的需求、单位属于工伤的受益者的角度——由单位承担更为合理
第三种认为;依据公平原则分担
对于高危职业建议通过工伤+补充商业保险的方式来补充保障。但也需要考量现实中的过度医疗:昂贵药品、诊治方案、如何规制过度医疗?
考量可否根据过错责任进行认定,基于《职业病防治法》《安全生产法》的规定,涉及职业病依法享受工伤保险外,还可提出民事赔偿的要求。
〖专题〗劳动合同能否继续履行的认定要件
【案例】劳动合同能否继续履行的认定条件
争议焦点:劳动合同能否继续履行的认定条件和考量因素有哪些?
本案中,用人单位违法解除,劳动者要求继续履行劳动合同。是否能够继续履行,要考虑到诚实信用原则,劳动关系是基于人合性因素的考量等等,法院估计不会判决继续履行劳动合同。司法实践中,法院一般会做好示明工作,告知劳动者将继续履行的请求变更为违法解除赔偿金,如果劳动者坚持,应当驳回劳动者的请求,告知其可以另行主张违法解除赔偿金。因此,劳动者与其他单位建立劳动关系——应从劳动关系的用工行为进行判断,而非社保是由其他单位缴纳等进行判断。
【案例】劳动合同不能继续履行的认定因素
多数人认为,不能继续履行的认定因素合标准:从客观情况和主观上进行考虑,是否适合继续履行以及目的性进行判断。
最后提出建议:确认是否具备继续履行的合意,是否可像婚姻法设置一个冷静期,向劳动者进行释明是否变更诉求等。
〖专题〗劳动者严重失职行为的认定与解除
【案例】以“严重失职”为由解除之合法性剖析
争议焦点:如何认定严重失职和重大损害
多数人认为,企业应当在规章制度中明确重大损失的标准。有些企业会引入风险抵押金的形式,项目的关键人员根据职位和项目的金额设定一个风险抵押金,还会约定一个项目的利润率,如果未能达到,就认为是项目的损失,就要扣风险抵押金,超过设定的利润率,有奖励,按比例分成。
少数人认为,员工的严重失职行为与企业的损失之间应当有直接的关系,如果导致损失的环节涉及很多因素和人员,只处罚最终经手的员工,可能会不公平。
实践中,企业有时候管理很难,企业会考虑到导向和示范效应的问题,即使知道解除会有风险,也还是会与员工解除。
【案例】用人单位辞退私自安排顾客在机场隔离区餐厅存放行李的员工是否构成违法解除劳动关系
大家认为,劳动者个人失职还是单位的经营风险,劳动者的举证困难,对于企业应健全规章制度,符合完备的合法、合规性要求以避免行为发生,科学性提升规章制度。在稽查案件中,应结合劳动者的主观意愿以及明知故犯的类型。
〖专题〗专项培训协议效力的认定
【案例】专项培训协议效力的认定
多数人认为,对员工进行专项培训的,可以约定服务期,违约责任,但需要为专项技术培训——专业技术培训(不同于岗前、职业技能培训、一般性培训)要突出其专业性,一般要件为:
1、特定岗位的特殊需求,非一般性培训。
2、特定培训对象:对个别劳动者的高级培训。
3、本案中:第一阶段的入职培训,没有争议,培训目的为一般培训。
但对于第三阶段的培训:银行为管培生到其他银行的轮岗培训:前中后台各部门的模式等行为,是否属于专项培训存在争议。存在两种观点:
一种认为:提高特定人员的特定方法,属于专项技术培训。另一种(从裁判角度)认为:非专业技术培训、本质上属于对新入职人员的岗位的一般性培训,倾向认为银行约定及实际提供的培训,属于岗前培训和一般职业技能培训。
〖专题〗关于人事争议相关问题的思考
【案例】尹某与某研究所关于劳动报酬等人事争议案
大家一致认为,人事争议的法律依据比较少,不好判断。常见的人事争议有自动离职、培训费违约金、内退协议/聘用合同的效力等。审理人事争议的原则:明确形势、认清历史、事业单位的任何的补偿、赔偿都是国家兜底。
关于劳动争议和人事争议的交叉问题:比如,明明是有编制的人,要求按照劳动关系处理;或者是劳动关系,要求按照人事关系处理。还有事实人事关系,承诺了编制,但没提供的。事业单位的工资待遇,不是事业单位和事业编人员能够随意约定的,所以,事业编人员的很多请求也没法支持。
〖专题〗劳动合同约定企业调岗权情况下的司法审查
【案例】劳动合同约定企业调岗情况下的司法审查
调岗,也就是变更工作岗位的问题,是用人单位和劳动者双方冲突最激烈的方面之一,原因有两个:(1)岗位是劳动者权益的核心,也是单位管理的核心,企业的经营管理行为是在不断变化调整的状态之中,随之带来的就是对岗位和人员的调整有客观的需要,所以,双方在这个领域冲突的高发有必然性;(2)岗位的调整,是对双方建立劳动关系时合意结果的调整,调整的界限在哪里,劳动者和单位都有各自的理由,冲突激烈也有其必然性。
对调岗问题的讨论,主要涉及到以下四个层次:
第一层次:合同约定的单方调岗权,是否应当允许?多数人认为,应当允许约定调岗权,理由是:(1)法定调岗权的规定,尤其是“客观情况发生重大变化”的狭义理解,不能满足现在企业经营过程中发生的一些必须进行岗位调整的合理需要,比如搬迁、经营方向的转移、撤离某个区域的市场等等;(2)客观现实有一些特别的岗位有特殊的调岗需求,比如离职时有脱密期的劳动者,离职前要进行岗位调整。
第二层次:允许约定调岗权的前提下,是否要对约定条款的合法性进行审查?也就是是否对约定条款不分情况的都作为调岗的依据?多数人认为,有效的调岗权约定,应该明确约定有客观的基础和实际的需要的具体情形;比如说你不能约定,单位任何情况下均有权调整劳动者的岗位。也有少数人认为,约定与不约定并不影响单位调岗的合法性,比如没有约定因生产经营需要可以调岗,但是我的公司实际搬迁了,经营的方向实际调整了,此时,企业就不能调整了么,在实践中是不是应该更多的考虑导致调岗的原因是否已经实际发生,或者是否不可避免的将要发生,这会更有利于实际问题的解决。
第三层次:单位依据约定调岗权进行调岗的情况下,调岗的合理性(也就是调得合不合适)是否应该进行审查?审查的界限在哪里?多数人认为,应当进行合理性审查,原因很简单,权利是会被滥用的,应该审查权利是否被滥用,否则权利保护会失衡,而实践当中的大量案例也表明都在进行合理性的审查,并提出了一些基本标准,具体来说:(1)调岗目的正当性。不应当是为了某种非法的目的而进行的调岗;(2)劳动成本不增加(或者对增加的成本有合理的弥补措施,比如时间的调整、交通补贴和安排、住宿安排);(3)劳动体验不降低,也就是不能具有惩罚性、侮辱性的问题,你不能让一个工程师去当保洁。(4)不构成对劳动发展障碍,不能剥夺劳动者对的职业发展期待。
第四层次:调岗有合法基础、调的岗位有合理性,劳动者不接受,能解除吗?是合法解除还是违法解除?也就是是否赋予劳动者选择权?实践中的解除有这样几种:
(一)劳动者不接受,单位以不服从工作安排或旷工,劳动者违反规章制度解除,是合法解除吗?对这个问题有分歧,一种观点认为是合法解除,单位有权调岗、调的岗位也合理,如果劳动者可以不服从安排,就无法保障单位的生产经营的正常开展,而实践当中很多的劳动者不接受,就是为了要赔偿离开,此时应该更多的保障用人单位的权利,保障单位生产经营的条件。一种观点认为,是违法解除,理由是:(1)劳动是商品,但是劳动者不是商品,都有自主意识自主的选择权,选择的自主权是应该被尊重的;(2)每个人能不能接受一个安排,是一个非常个人化的价值判断,这后面是一个人的知识文化背景、生活经验、个人喜好等等决定的,实践中个人找到的不接受的理由是千奇百怪的,去审查是查不清楚的,即使查清楚了你就能说她是对的还是错的,合理的还是不合理吗,每个人的价值观不是我们应该评价和审查的内容。(3)生产经营的变化是没有可归因于劳动者的原因的,最重要的是,岗位变了,当初约定的劳动关系履行的内容变了,难道要劳动者必须接受一个不喜欢的工作或者一个不喜欢的地方吗?这是不是即使调岗合法、合理,劳动者仍可以不接受。所以,不宜认定不服从工作安排和旷工。
(二)单位以客观情况发生重大变化,无法履行,协商不成解除,是否构成合法解除。
(三)劳动者以原合同约定的岗位不存在,以用人单位未按合同约定提供劳动条件提出解除的,是否支持解除补偿。
多数人认为,这两种情形下都予以支持经济补偿,是给双方劳动关系找到了出口。有利于双方去结束这种无法形成履行合意的劳动关系,避免矛盾的拖延、扩大和激化。少数人认为,两种解除都不符合法律规定,不是严格意义上的客观情况发生重大变化,也不是未提供劳动合同法中规定的劳动条件。
〖专题〗关于“基于办理北京户口而设定服务期”司法认定
【案例】关于“基于特殊待遇而设定的服务期”的司法认定、【案例】用人单位与劳动者基于办理落户手续而约定服务期、违约金认定
多数人认为:
1、服务期的性质以及以户口为条件约定服务期的效力。
服务期是基于用人单位提供某种给付条件或者对价,劳动者作出承诺的劳动合同履行的期限。那么这种给付条件或者对价是否仅可以是专项技术培训?也就是说,《劳动合同法》第二十二条是否排除了基于专业技术培训之外的特殊待遇而设定服务期的可能。我们认为,从二十二条的文意解释角度来看,用的是可以二字,肯定了提供专业技术培训的情况下可以约定服务期,但是并没有否定其他情况下约定服务期。同时,也没有法律对于其他情形下约定服务期的效力进行否定。由此,我们认为,法律并不禁止在专项培训之外设立服务期,用人单位和劳动者可以以户口为条件约定服务期。
2、鉴于《劳动合同法》第二十五条的禁止性规定,用人单位与劳动者约定专业技术培训以外的服务期是不能约定由劳动者承担违约金的,约定违约金无效。
3、违约金虽然无法突破,但是劳动者获得北京户口的隐性利益是巨大的,用人单位也确实丧失了引进和培养其他人才的机会,仍有必要对此种不诚信的行为予以惩戒,目前,主流的司法实践中是以劳动者违反诚实信用原则给用人单位造成损失要求劳动者承担损失赔偿责任。但是户口毕竟不宜做出明确的价值衡量,也要考虑到司法判决的社会效应,因此,赔偿的范围通常会结合劳动者的收入、已经履行的服务期期限等因素,在一个较低的幅度内予以支持。
〖专题〗竞业限制违约金赔付条件的法律认定
【案例】员工支付在职期间竞业限制违约金后继续违反离职后竞业限制义务,是否仍应支付违约金?【案例】竞业限制违约金赔付条件的法律认定
大多数人认为:对于劳动者基于不同的行为多次违反竞业限制约定的,应当多次承担违约责任,这并不违反一事不再理原则。但是,如何界定应当再次承担违约责任的行为起点成为讨论的分歧点。一般而言,在生效判决或者裁决作出后,要求劳动者继续履行竞业限制义务,但劳动者不履行的,可以认定为再次违反竞业限制义务,这种情形是不存在争论的。但是在以下情形下,是否成立多次违反竞业限制义务并承担多次违约责任则存在较大分歧,如:(1)在前一司法程序尚未完结之前,劳动者作出了另一竞业限制行为的,比如:由存在竞争关系的A公司又跳槽到有竞争关系的B公司,或者自行设立竞业限制的公司,是否属于多次违反竞业限制约定,是否应当多次承担违约责任;(2)在职期间违反的竞业限制与离职后违反竞业限制是否可以认为属于多次违反竞业限制约定,特别是当在职期间与离职后在同一竞争关系单位任职的情况下,是属于前一行为的延续,还是单独成立一个新的违约行为?这些问题尚有争论。
〖专题〗未参加竞聘上岗能否认定为不胜任工作?
【案例】未参加竞聘上岗能否认定为不胜任工作?
多数人认为,履行劳动合同期间岗位约定清楚时,单方变更要合法。单位单方调岗法律依据劳动合同法第四十条,调岗应具有合理性,侮辱性调岗员工不同意,按违纪解除是违法解除;未参加竞聘或者未竞聘成功是否等同于不胜任工作?基于竞聘取消岗位缺乏依据;竞聘上岗的背景是单位的经营管理水平很差,实践中甚至有全员竞聘上岗的企业,竞聘上岗固然有提高工作效率、员工积极性等有优势,但竞聘上岗应考虑竞聘上岗制度的合法性,竞聘上岗制度适用岗位和情形的范围,不应无限扩大。并非任何情况都需要竞聘上岗。公司高管层面的高管职位可以适用竞聘上岗,但中下层管理者或普通员工不能竞聘。不可以全员竞聘上岗,应该进行限制。
最后建议:
1、有约定从约定,没有约定从法定。
2、尊重用工自主权,审查规章制度的规定、后备处理方案与合理性及解聘程序的合法性,否则以不胜任工作为由解除劳动合同法院不支持。
3、考虑到情况错综复杂,自由裁量权、社会和谐因素,特别是当地多数企业没有法律顾问,败诉风险很大的情形下,对标的不大的案件,多促成和解。
〖专题〗商业秘密保护和竞业限制相关问题
【案例】上市公司与目标公司高管对赌约定竞业限制的法律效力?
多数人认为,未违反法律强制性规定,约定有效:
1、没有劳动关系但达成合意,意思自治;
2、关联公司与员工签署协议不属于劳动争议,可以约定解决方式;
3、可以基于两份协议分别主张竞业限制经济补偿;
4、竞业限制的范围扩大至与本单位及其关联公司形成竞争关系。
少数人认为,竞业限制以存在劳动关系为前提,约定无效:
1、只有存在劳动关系,才能约定竞业限制义务。
2、竞业限制纠纷应纳入劳动争议处理。
【案例】脱密期的法律效力
问题一:脱密期条款的法律效力
一种认为:商业秘密的脱密期条款为无效。《劳动合同法》已明确规定无因辞职权、劳动者的就业权等法定权利。
另一种认为:《劳动合同法》无规定脱密期制度。之前第355号文件的规定有两种,但《劳动合同法》只保留了一种。
第三种认为:国家秘密适用脱密期有法律依据,但商业秘密适用于脱密期无法律依据。
第四种认为:商业秘密适用脱密期也有法律依据。对于三十日的无因辞职《劳动法》也做了规定。
第355号文件仍然有效,两者不冲突。上海市、浙江省均认可脱密期的约定。在各地的司法实践中,亦认可脱密期的司法实践效力。
问题二:要求履行脱密期+履行竞业限制义务
一种认为:履行了脱密期,不需要履行竞业限制义务。
另一种认为:要求劳动者同时履行,加重了劳动者责任。
第三种认为:只能择一适用。
第四种认为:两者均需履行。脱密期的作用是给单位提前准备的措施时间,与竞业限制的法律效果不同。
〖专题〗员工注册个人微信公众号与公司形成竞争,是否应对公司损失担责?
【案例】员工注册个人微信公众号与公司形成竞争,是否应对公司损失担责?
多数人认为:员工应遵守基本守职业道德、劳动纪律、履行忠诚义务,是否与民法理论的诚信原则等同。法院可以适用,劳动法领域没有规定,仲裁委可能无法适用,裁判中会面临赔偿损失的依据、损失数额的大小的认定问题。要区别个人是否获利,员工利用职务便利非法获利,不属于员工原因给公司造成损失的行为。
裁判时除考虑适用公平原则外,在法律适用问题上,此情形类似公司高管归入权。同时,涉及在职期间有当然的竞业限制义务。对于普通劳动者适用是否会涉及到竞业限制的扩张适用。
2019年8月31日上午,各组委派两名代表,将8月30日各组研讨情况向研讨会进行了汇报。五组共计十名代表对本组研讨的主要问题和研讨结果进行汇报,并由北京市劳动和社会保障法学会副会长、全国美高梅劳动与社会保障法律专业委员会主任王建平进行了综合点评。
最后,北京市劳动和社会保障法学会名誉会长姜俊禄律师对大会进行了总结。他祝贺大会圆满成功,感谢大会秘书处为了会议召开所作的准备和服务,对京津冀三地联合召开大会以及在模拟法庭环节所作的创新表示认可并希望积极发扬光大,对美高梅正规网址、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会的大力支持表示感谢。他表示,两天半的会议时间,快节奏、高信息量,收获很大,时间紧张,研讨问题多,有深度。研讨会就相关问题做了梳理,寻找法理依据,要以案例为抓手,争取有扩散性的效果。他希望北京市劳动和社会保障法学会加强与全国各地劳动争议相关部门的沟通和交往,扩大案例研讨会的影响力,以更宽广的视野推进劳动人争议问题研究的深入发展。
会后,北京市劳动和社会保障法学会再次对美高梅正规网址的大力支持和帮助表示感谢,感谢北京律师的积极参与,并期待美高梅正规网址一如既往地支持下一届即第二十二届案例研讨会的召开。
不忘初心,砥砺前行!

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