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论中国投资公司法立法的紧迫性与可行性 2009年第6期  作者:叶齐伟 安衡律师事务所

  一、投资公司法立法的背景
  1.国际背景
  英国前首相撒切尔夫人曾如此感叹:“欧洲在高科技及其产业方面落后于美国,并不是由于欧洲的科技水平低下,而是由于欧洲在风险投资方面落后于美国10年。”①
  在美国,1940就已经进行了投资公司法立法,其后几十年不断在完善和发展,风险投资促进了美国科技创新体系的完善、促进了产业、经济结构的调整、完善了企业融资体系、优化了资本配置体系、提供了大量的就业机会,并促进了美国整体经济实力的提升。
  在美国,很多声名显赫的高科技企业,例如微软、苹果、英特尔、数字设备、亚马逊、雅虎等初期都有风险资本的参与,可以说这些企业的成功,投资公司功不可没。
  欧洲、日本、我国台湾地区也建立了相对比较完善的投资公司法律制度体系;甚至一些第三世界国家,例如阿尔及利亚等国家也已经完成了投资公司法的立法。
  2.中国的投资公司状况
  我国目前实力雄厚的投资公司基本上都有着政府的参与,甚至这些投资公司的服务对象都比较特定,由于这些投资公司的政策性极强,几乎游离于我国普通的投资业务市场,因此并不是本文研究的焦点;至于其他投资公司,背景状况可以说极其复杂,复杂到令人触目惊心的地步。
  在说到投资公司复杂的情况之前,不得不说到的社会背景就是中国中小企业,据中国新闻网2008年11月19日电,当天下午3时,工业和信息化部中小企业司司长王黎明与网友在线交流时表示,目前,我国中小企业提供了80%以上的城镇就业岗位,应该说中小企业已成为就业的主体,在扩大就业、增加老百姓收入方面具有不可替代的作用。
  尽管我国中小企业在就业以及经济发展方面扮演着如此重要的作用,但在面对危机时得到社会和政府政策支持相对最少,也最可怜!中小企业在生存发展中最大的困难就是资金短缺的问题,融资困难让很多中小企业举步维艰,甚至倒闭。不是政府没有支持它们的政策,例如设立了中小企业发展基金,但是能有多少中小企业受惠?具体的数字无从得知,不过无数的“投资公司”应运而生,这些投资公司“服务的对象”几乎全是中小企业,我们应该能从其中得到答案。
  为了获得融资,中小企业在各家银行面前屡屡碰壁,求助无门之后,被迫把最后的希望寄托在这形形色色的投资公司身上,据中央电视台《经济与法》节目2009年4月23日起“‘2009中国国际投融资大会’调查”系列连续三期节目报道,参加这次投融资大会的投资公司以及主办方,都存在着这样或那样的谎言和欺骗,有的投资公司注册资本仅仅一万港币而已,签订的投资意向书金额却有数个亿。而像这样的骗子投资公司据《经济与法》栏目记者调查有几百家之多;中国诚信企业网举办的“2007中国境内投资公司信用调查活动”列举出了长长的骗子投资公司名单,②这些投资公司虽然注册地形形色色,有中国大陆及香港地区、澳大利亚、新加坡、美国等;名头一个比一个响亮,有叫中国某某投资公司、美国某某投资集团等;但是它们的注册资金大都在10万至100万元人民币之间,而它们签订的投资意向书中的金额动辄过千万甚至上亿,它们拿什么履行承诺?这些公司不可能投资,它们根本就没有实力履行投资承诺,它们唯一要做的就是趁人之危,进行欺诈而已。它们最基本的欺诈方法是让寻求投资的被投资者去它们指定的企业做商业可行性报告和法律尽职调查,在被投资者掏出巨额费用做了这些之后,所谓的投资公司就联系不上了,或者以其他借口拒绝投资,其实这时候他们唯一在做的事情,是和他们的“合作伙伴”分享被投资者掏出来的巨额费用。而更严重的是,被骗的中小企业没有合适的途径进行维权,所谓的“投资公司”也得不到本应得到的惩罚,结果可想而知。
  为了具体说明这些投资公司的问题,以笔者曾经打过交道的两家“投资公司”为例,第一家姑且称为A公司吧,这家公司注册地在北京市某区,老板喜欢别人称其为董事长,其实该公司是注册资本30万元人民币的一人有限责任公司,该公司最多的时候也就3名职员,仔细调查一下该公司,更是让人瞠目结舌,该公司基本是打一枪换一个地方,公司成立一年多的时间,办公地点换了3处,公司名字换了3个,公司网站内容大换血了3次,老板的名字也换了3次。第二家公司称为B公司吧,注册地在澳大利亚,号称老板背景深奥、实力雄厚,随口都能说出全国各地由他投资成立的几家公司,不过只要仔细调查一下,就能发现这些公司要么根本就是子虚乌有,要么跟它毫无关系。由此可见,现实中这些投资公司的问题是多么的严重。
  这样,社会问题就出现了,在众多中小企业不得不求助于这些所谓的投资公司时,基本上都是急需融资缓解企业的经营困难,甚至是生存问题,最后却被这些投资公司欺诈,赔掉了本就不多的流动资金,这些中小企业的命运不言而喻。
  随之而来的后果可能更加严重,失业将大量增加、社会矛盾加剧、经济秩序和社会秩序遭到严重破坏,政府也必将因此增加各种成本。
  大量伪投资公司泛滥,前赴后继的受害者利益的牺牲,都说明对投资公司进行有效规范的紧迫性和必要性,甚至已经到了刻不容缓的地步,我们必须认真思考,我们究竟该怎样做才能让投资公司服务于我国社会,而不是扮演搅局者。对投资公司立法规范,也是对广大中小企业切身利益的维护;是对就业环境的保护,也是对我国市场经济秩序和法律秩序的维护。
  3.中国目前有关投资公司法律的现状
  目前,我国对投资公司业务开展并没有进行明确具体的立法规范,也没有一个明确的法律概念来界定投资公司,只是在《公司法》中规定公司对外投资资金以及和被投资企业法律关系的基本原则。没有行政机关对投资公司的投资行为进行完善的监管,也没有法律的完善规范和公权力的有力监管,可以说,这是造就上述乱局的重要原因。
  更关键的是,受害者很难通过现有的法律途径维护自己的权益,因为没有相关的法律规范,行政执法部门以及司法部门对“投资公司”这样的“欺诈行为”到底是“民事纠纷”还是“民事欺诈”尚无定论,更别说追究它的法律责任了,这就给骗子留下了法律漏洞,使他们有机会毫无顾忌地从中渔利。
  二、投资公司法立法的目的和原则
  形象比喻目前我国的投资公司,就像大草原上的草一样,毫无秩序地生长,且形形色色、杂乱无章。而投资公司法的立法目的就是“去伪存真”,抑制伪公司的存在,维护被投资者的利益,同时也为真正投资公司的发展提供良好的环境保障。
  鉴于我国目前投资公司的实际情况,我国社会和经济的现实状况,因此我国投资公司法立法必须结合实际,必须在借鉴国外经验的基础上具有中国的特色,且以具有中国特色为根本原则。
  三、从法律上设立投资公司的准入标准和监管制度的可行性
  1.完善投资公司的准入标准和监管制度的设想
  (1)投资公司的准入标准。就目前状况来说,之所以有形形色色的“投资公司”进行欺诈,造成投资公司业务领域鱼龙混杂,严重影响了投资公司的声誉和形象,就是因为我国没有对投资公司设定严格的准入标准和监管制度,以保证投资公司的顺利健康发展,进一步确保它们为我国的经济和社会发展做出贡献,而不是扮演负面的角色。
  笔者认为,我国的公司法已经就有限责任公司和股份公司的成立设定了严格的条件,因此就投资公司的设立不应该再提高标准,但是鉴于投资公司所从事业务领域的特殊性,即投资公司是以将货币或资产投向本身以外的从事经贸、资产、经营类的企业或自然人,并从这种货币或资产的投入取得直接经营收入或通过股份变现,实现资金退出的公司法人;鉴于目前伪投资公司的诈骗手段、虚假的资金证明、虚假的公司业绩及公司背景宣传等方面,为了起到从根本上遏制欺诈发生的目的,让公众了解投资公司的真实信息。因此投资公司应就用于投资部分的、属于自己所有的非货币性资产或货币应分别设立专门的财产保管人或专用的银行账户,并定期(例如一年)对上述财产进行审计,以此作为投资公司开展投资业务的准入标准。
  所谓的专门的财产保管人是指投资公司将自己所有的、用于投资业务的非货币性资产委托给具有法定资质的仓储机构进行保管;所谓的专用银行账户是指投资公司所有的、用于投资业务的货币存放在我国境内银行开立的账户,该账户与公司其他银行账户相互独立。
  和投资公司签订投资意向书以后,被投资人持投资意向书可以申请上述保管机构或银行查询上述资产,以核实投资公司所述的公司用于投资的财产是否属实,或者核实公司是否具有履行投资承诺的能力;当被投资者发现投资公司有欺诈行为时,可以持有关证据和投资意向书申请法院冻结上述的财产或账户,以赔偿被投资人遭受的损失。
  (2)投资公司进行投资业务的监管机构。基于投资公司注册地既有国内也有国外,因此商务部是最好的监管机关,所有的投资公司开展业务之前,必须先在商务部备案,商务部对有关备案的投资公司进行公示,并对投资公司的注册地、法人代表的国籍、可用于投资的财产保管人或专用银行账户进行披露。
  对于有关主体举办的投资洽谈会,如果与会人员跨省域,必须事先向商务部门备案,备案时必须披露与会投资公司的名单,商务部应及时对洽谈会的信息进行公示,供公众查询;如果与会人员在一省域之内,只需向该省的商务厅进行备案。
  (3)违规的处理制度。商务部作为投资公司业务的监管机构,应对投资公司的违规行为进行处罚,或授权其下级机关行使该项权力。
  对于没有设立专门财产保管人或专门银行账户的投资公司,商务部应责成其在一定期间设立,并处一定额度的罚款;逾期仍未成立,如注册地在中国境内,应建议有关机关注销其法人资格,如注册地在中国境外,应将其逐出中国。
  对于不依法备案的投资公司,商务部应责成其在一定期间备案,并处一定额度的罚款;逾期仍未备案,如注册地在中国境内应建议有关机关注销其法人资格,如注册地在中国境外应将其逐出中国。
  对于不依法对专用的财产和货币进行审计的投资公司,商务部应责成其立即审计,如果逾期仍未审计,商务部可委托有关机构审计,费用由投资公司承担,并对投资公司予以一定额度的罚款。
  对于不保持专用银行账户独立性的投资公司,商务部有权对投资公司进行一定额度的处罚。
  如果有关主体不事先对有关的投资洽谈会给予备案,商务部有权取消有关洽谈会的举行,并处于一定额度的罚款。
  如果举办洽谈会的主体和投资公司具有欺诈的共同故意,它们应当对被害人承担连带赔偿责任;如果投资公司和其他主体具有欺诈被投资人的共同故意,应当对被害人承担连带赔偿责任。
  在投资公司和被投资人签订投资意向书后,因投资人的故意或过失过错,造成无法落实投资意向书,投资公司应向被投资人承担缔约过失责任。
  2.有关制度的可行性
  上述有关的设计实行起来具有现实的基础,一般来说,投资公司基本上都是以现金投资,因此在银行开立专用账户并不会造成额外的负担;即使以非货币性财产投资,设立专门的财产保管人可能造成投资公司的负担,在投资成功之后,可以和被投资人约定这部分财产保管费用的承担问题,考虑到被投资人融资的安全性,这部分额外费用的承担对其来说还是非常具有积极性意义的。
  对于备案制度,商务部已经进行了其他类型公司业务的备案制度,因此该项备案制度实行起来应该会很顺利,并不会造成额外的负担。
  而对于商务部监管职权的行使,可能会增加商务部的行政成本,但考虑到商务部目前对其他备案制度(特许经营备案)也需积极监管,因此商务部积极行使有关的监管权力,具有维护社会经济秩序以及法律的权威等多重积极意义。
  四、投资公司法立法的积极意义
  投资公司法的立法对于净化投资公司的生存环境,去除伪投资公司,维护投资公司的声誉,增加中小企业融资成功的机会,维护中小企业切身利益,保护我国就业市场,消除有关社会矛盾,维护社会和经济秩序都具有十分重要的意义。
  投资公司法的立法还具有十分重要的法律意义,对于我国法律体系的完善,维护国家的法律权威,用法律手段维护社会和经济秩序,打击违法分子,也将进一步促进具有中国特色社会主义法治国家的建设。
  
  注释:
  ①李月平、王增业:《风险投资的机制和运作》,经济科学出版社2002年版。
  ②http://e-315.com/afficheInfo.asp?ID=98

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