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规范民事诉讼中公证证明证据行为的若干建议 2009年第5期  作者:许胜忠 王萌 冯夏 东土律师事务所

  民事诉讼法规定的公证证明的证明力之高,决定了其在民事诉讼证据体系中的特殊地位。因此,格外要求其取得的程序绝对合法,证明的事实绝对真实,表达的内容绝对准确,公证的行为绝对恰当,不得有缺陷或瑕疵,否则将影响其社会公信力。
  一、公证证明在民事诉讼证据中,其证明力的不可撼动性
  公证证明在民事诉讼证据中,其证明力的不可撼动性,与《民事诉讼法》规定的证据的证明力大小相关联。
  《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定:“下列事实,当事人无需举证证明:(一)……(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项,当事人有相反证据足以推翻的除外。”第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)……”
  在民事诉讼证据体系中,公证证明的证明力仅次于国家机关、社会团体依职权制作的规范性的公文书证,而公证证明却具有特定的针对性,当事人即使有证据证明公证证明存在缺陷、瑕疵,甚至严重失实,除非当事人能够获得国家机关、社会团体与其内容相左的公文书证,否则由于其他证据的证明力低于公证证明,均不足以推翻公证证明。实践中,法官绝对不可能以当事人证明力次于公证证明的其他证据来推翻公证证明。民事诉讼法规定的“但有相反证据足以推翻公证证明的除外”,在实践中操作非常难。
  由于具有特定针对性的公证证明能够直接左右判决结果,故法律人士将其比喻为“预决性的判决”。若判决采纳了违法或不当的公证证明,直接导致当事人对法院判决的公正与社会公信力的质疑,便足以产生对司法信任的危机。
  二、目前在民事诉讼中的公证证明存在的问题
  2009年以来,在笔者代理的民事案件中,涉及公证证明的共40件,审查发现其中有缺陷、内容失实和程序违法的22件,超过了50%,其中不乏有让法官也吃惊的公证证明。为分析其中原因,笔者对共性问题归纳后举例如下:
  2009年6月4日下午15:50,某商标侵权纠纷案审理正在进行,商标权利人当庭提供的4份公证书证明均有如下的描述:“2009年6月4日16:12,本公证员与公证员某某现场监督某某……于17:55分结束”。法庭上包括主审法官在内的所有人都非常震惊,立即休庭。但作出该公证证明的公证机构却以“打印错误”为由作出复查决定。
  某公证证明描述:“某年某月某日某时某分,在本公证员与公证员某某的监督下,某某在某市场F5—0070号摊位购买了某品牌钱包……”调阅相应时间段的市场监控录像,发现在该时间段,现场监督的公证员既未进入该摊位,也未在该摊位外逗留。该摊位摊主以违反“公证机构派员外出办理保全证据公证的,由二人共同办理,承办公证员应当亲自外出办理”为由,申请撤销该公证书,但该公证机构给出监控录像不足以反映事实的口头答复,拒绝出具复查结果。
  某公证机构2007年12月20日的公证证明称:于2007年11月16日接受申请人的证据保全申请。利害关系人以违反了“应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”为由,向公证协会投诉,要求撤销公证并对该公证处及公证员违法予以查处,但却一直未给答复。
  某公证证明称:为举证需要,特授权其到我处查看某某邮箱(邮箱地址为……)中的部分邮件内容并就该过程办理证据保全公证;在密码栏中输入六位密码(代理人称该密码为申请人合法取得并使用)。公证员没有证据证明申请人系合法取得他人邮件密码而使用密码并窥视对方当事人的信件内容,同时对窥视的信件进行保全。
  某公证证明称:在本公证员与公证员某某于2007年11月12时22分至18时22分(共360分钟),在北京某市场监督申请人某某等4人在其中涉及的5个楼层55个摊位购买了112件商品。按规定,外出保全取证必须有两个工作人员同时在场,公证保全需有工作记录,对购买的商品必须由公证员即时封存,以避免混淆;公证员在未进行封存前,被公证购买的商品是不得脱离公证人员的监督的。公证人员逐一地完成上述程序工作,每一项商品购买的保全工作,绝对不会在三分钟左右就能完成。
  某公证证明称:本公证员和公证员助理某某于2006年7月4日会同申请人来到某邮电局,将×××以京城特快专递邮寄方式发往某市场负责人,并现场取得《京城特快专递邮件详情单》及《北京市邮电通信业、金融保险业专业发票》各一张。附件《京城特快专递邮件详情单》的邮件收到时间栏内的邮戳为2006.6.30.20,邮局的专业发票也是2006年6月30日,就是说,收件人2006年6月30日20时就已收到了2006年7月4日才发送的邮件。
  某公证机构2009年6月25日公证证明称:2009年6月12日下午,……由公证员对证物箱进行了检验,证物箱上粘贴有2007年11月16日在某市场某摊位购买物品的清单及证物箱上标明了京某字(2007)某号公证书字样,证物箱上粘贴该公证机构封条完好无损。该公证机构2009年6月4日的另一份公证证明称:2009年6月4日下午由公证员对证物箱进行了检验,证物箱上粘贴有2007年11月16日在某市场某摊位购买物品的清单及证物箱上标明了京某字(2007)某号公证书字样……并打开该证物箱取出证物,重新封存,加盖了该公证机构2008年更名后的封条及其印戳。对上述两份公证证明附件开箱前的照片对比发现:2009年6月25日的公证证明开箱前的封条及日期、印戳、编号与2009年6月4日公证证明开箱前的封条及日期、印戳、编号完全一致。2009年6月12日打开的证物箱是2009年6月4日开箱取出证物后重新封存的,其开箱前的封存的标记不可能还保持2007年11月16日封存的标记。
  上述内容失实、程序违法或公证员失职、对违法取得证据公证的公证证明,直接侵犯了民事权利,应当引起有关方面的足够重视。
  三、产生上述民事诉讼中的公证证明问题的原因
  《公证法》不仅没有解决已为社会高度关注的存在已久的公证证明问题,相反却更为严重。通过剖析前述案例,归纳原因如下:
  1.制度设置要素的缺陷
  《公证法》规定:公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构;公证机构及其公证员因过错给当事人、利害关系人造成损失的,可提起民事诉讼并由公证机构承担相应的赔偿责任,却未设置公证事务违法或不当撤销之行政监督与司法救济的制度,由公证机构复查自行纠正。公证机构是民事主体了,以公证损害赔偿之民事诉讼制度替代了公证事务违法或不当公证机构或可能成为行政诉讼的被告原制度,却未确立违法或不当之公证撤销的民事诉讼制度,出现制约制度上的真空,给了公证机构“当事人若有异议,就原争议进行民事诉讼”的拒绝纠正错误的借口。法院适用公证证明的立场,最终使该问题游离于法律之外了。
  上海市高级法院《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》:“……如果公证书所影响的基础法律关系的争议属于民事性质的,则当事人、利害关系人可以就该争议提起民事诉讼。仅就公证书的撤销与否起诉的,法院不予受理。如果当事人在基础法律关系的诉讼中,将撤销公证书或宣告公证书无效作为一项请求或理由提出的,法院可以综合案件的审理情况,对公证书所证明的事实是否存在作出分析认定,但不应直接作出撤销公证书无效的判决。”
  公证损害赔偿为侵权民事诉讼,确认了公证机构的行为是违法或不当之侵权行为,利害关系人主张赔偿才能被支持。完全依赖于公证机构确认自身的侵权行为,无疑是让它自己打自己。我国公证制度与大陆法系对比,存在着设置要素的空位。
  我国台湾“公证法”第1条规定,请求人或利害关系人无论是对法院公证证明还是民间公证证明有异议,均可根据第16条的规定提出,“公证人如认为异议为有理由时,应于三日内为适当之处置;如认为无理由时,应附具意见书,于三日内送交所属之地方法院或其分院,法院应于五日内裁定之”;第17条规定,法院对当事人针对公证证明提出的异议必须受理并作出裁定。
  大陆法系的德国、法国的公证人制度,对于公证事务的违法或不当,均以司法监督作为后盾,同时还规定了公证损害赔偿诉讼制度。
  司法部根据《公证法》修订了《公证程序规则》等三部行政规章,公证协会颁布了《办理保全证据公证的指导意见》等五部行业规范。它们对规范公证行为,维护公证公信力起到积极作用。但有关对公证员违纪、违规行为约束、公证事务违法或不当处理等规范依然欠缺,如《公证复查争议投诉处理办法(试行)》本是关于确认公证员违纪、违规行为及纠正并处理公证事务违法或不当的程序性规范,而其规定却仅限于对公证书撤销与否的复查决定的投诉处理程序。《公证程序规则》规定,公证复查针对公证书有错误,但对哪些情形属于公证书有错误及如何认定未作规定,虽规定了应投诉人的申请,可以举行听证,却未规定听证的程序。目前有关公证复查、公证事务违法或不当处理的程序性规范缺失,导致公证复查、投诉流于形式,公证事务违法或不当的处理没有责任单位,公证员自律实际上成为放任状态,体制上自律自然成为空话。
  2.历史的原因与法律对公证员任职条件宽泛
  《公证法》实施前的2005年底,全国从业公证人员共19000多人,2003年以来,从通过司法考试人员中选任400余人,公证员约11600人,其中本科及以上学历的5929人、专科学历的5112人、高中及以下学历的557人,分别占公证员总数的51.12%、44.08%、4.8%。而2004年12月,全国执业律师114503人中具有本科以上学历的律师已占律师总数的64.6%,其中,研究生以上学历的律师已经超过1万人。全国执业律师均通过了司法或律师资格考试。
  上述情况是历史造成的,现实是《公证法》规定的一个无任何法律职业经历的人,只要通过司法考试再经过两年的实习后当然地成为公证员的制度,影响了公证从业人员的整体执业素质。法官、律师在不断的诉讼实践中消化了书本上的证据学、法学及相关专业知识,并不断地积累下来成为了经验,仅从公证执业到公证职业,不可能掌握其执业所需要的全面知识。本文关于容许侵入他人的邮箱并打开他人的邮件做公证证据保全的案例,说明公证员对取证行为的合法性与正当性的知识缺乏。
  综观世界各国各地区设立公证人制度的,均要求由诉讼律师到公证员有一个执业过程,要求公证人的任职条件普遍高于律师。
  在我国香港,虽没有专门的公证人法律,但对律师申请作委托公证人的认证是非常严格的。司法部的《中国委托公证人(香港)管理办法》规定,担任香港律师10年以上且职业道德良好等符合若干条件者才可申请作委托公证人,司法部对申请人资格进行审查并征求有关部门的意见,对符合申请条件的,还得集中组织法律知识、公证业务的培训并参加司法部组织的考试;通过考试合格者,才颁发委托书予以首次注册。
  我国台湾的民间公证人任职条件虽没有香港苛刻,其“公证法”第25条规定:(1)经民间之公证人考试及格者;(2)曾任法官、检察官,经铨叙合格者;(3)曾任公设辩护人,经铨叙合格者;(4)曾任法院之公证人,经铨叙合格,或曾任民间之公证人者;(5)经高等考试律师考试及格,并执行律师业务3年以上者。第29条还规定:“民间之公证人于执行职务前,应经相当期间之研习”。并就研习制定了专门的法规,经相当期间之研习后还不能当然地被遴任,必须经过严格的职前考试成绩合格者,才能被遴任。
  《公证法》及相关规章与行业规范,对公证员职业道德提出了较高的要求,但由于责任落实不到位,或者公证员图省事,公然地违背职业纪律的事件也时有发生,如作者发现的公证证明称:“由公证员监督下申请人在其自备电脑上操作,由此获得下列页面的内容”,是明显违背行业规范的事例。
  3.目前的社会现实
  在公证体制改革中,各地均一致地将公证机构作为自收自支的事业单位,其人员工资、福利以及办公各项经费均来源于公证事务的日常收费。《公证法》规定公证的收费标准由财政、价格主管部门会同司法行政部门制定,公证执业实行的是地域管辖,公证机构不按行政区划层层设立,在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个。我国幅员辽阔,各地经济发展水平悬殊,即使是同一个省市,适用同一个公证的收费标准,也因区域经济水平悬殊难以执行;公证的收费,不仅与其所在执业区域的收费标准的高低、公证业务的多寡等相关制约收费要素相关联,还受执业区域的经济水平、人口、业务拓展等因素影响。公证机构之间竞争执业区域,必然地成为司法行政机关难以平衡的问题。如北京,原有国家、市、区(县)三个层次的公证机构,区(县)公证处以自己所在行政区域为执业区域,国家、市公证机构没有明确执业区域,与基层公证机构仅限于业务分工。《公证法》实施后,需要核定原国家、市公证机构的执业区域。北京市司法局为解决三级公证机构竞争执业区域的矛盾,把北京市作为一个执业区域,全市所有公证机构均在同一个执业区域从业。解决了这个问题,却出现了公证机构之间在本执业区域内竞争公证业务的新问题,各公证机构普遍实行了公证员的工资、福利待遇与其业务收入挂钩的措施。公证员的收入与其自身招揽的业务收入挂钩,又导致公证员之间的业务竞争,影响了公证员集中精力开拓业务。近年招揽业务的方式包括:给回扣或压低收费标准、授权助理以公证员的名义办理公证事务、任意简化程序或不亲自履行职务,将公证事项交给处于垄断地位的一方当事人包办或中介组织协办、代办,有的公证员谋求担任与其职务禁业的仲裁员来提高其知名度,等等。这种只重视个人收入、忽视自身业务素质的做法,必然严重影响公证事务的质量。如此恶性竞争的情况,北京、上海、天津、重庆以及其他省会、地级城市都同样存在。
  4.行政监督、司法监督缺位
  《公证法》规定,司法行政机关依法对公证员进行监督、指导,但有关行政监督的范围、内容、程序、责任的相关制度却缺位。公证法实施前,司法部的《公证投诉处理办法(试行)》规定的行政监督包括:刁难当事人,服务态度恶劣,造成不良影响的;无故推诿,应当受理的公证事项而不予受理的,利用职务之便谋取权利,贪污,索贿、受贿的;故意出具虚假公证书或因工作失职造成错证,致使当事人的合法权益受到侵害的;泄露国家秘密或当事人隐私的;未按国家规定标准收取公证费或巧立名目滥收公证费的;其他侵害或妨碍当事人合法权益实现的行为。但是,现在的公证机构不再是国家机关,公证员也不再是公务员,公证协会作为自律组织受理的投诉与行政监督内容重叠,产生了自律组织监督与行政监督的职能错位。实践中,行政监督制度的缺位、职能错位的弊端十分严重。
  《民事诉讼法》规定,证据,必须经双方当事人的充分质证并经法庭认定确无异议的,才可作为裁决的根据。从性质上说,公证证明是另外一种形式的证人证言,与司法鉴定属于同一范畴。在民事诉讼中,进行司法鉴定前,法院首先组织当事人对鉴定的检材进行质证;当事人对鉴定结论有异议的,还可申请鉴定人出庭接受质询或申请重新鉴定。司法鉴定针对的是技术问题,公证证明,也经常涉及复杂的技术问题,如程序恢复、网络页面的公证证明等,与复杂的软件、黑客侵入、红外线等技术都相关。实践中,即使当事人对公证证明的异议再有道理,法院只对公证证明所证明的事实是否存在作出分析认定,不作出否决公证结论的判决。即使公证证明违法或不当,只要未被撤销,就依然有效,侵权事实未被确认,公证损害赔偿之诉讼就无法落实。
  四、解决公证证明问题途径的建议
  鉴于前面阐述的存在着公证制度设置要素的空位、配套规章的缺位、责任落实的不到位,等等导致问题公证证明产生的原因,我们建议,在现行法律框架范围内,健全和完善公证法律体系。
  (1)完善公证复查制度,容许申请人查阅涉及国家秘密、商业秘密外的全部公证卷宗材料;保障复查申请人申辩的权利,对其提供的材料进行实体审查,保证公证复查成为撤《肖违法或不当公证证明的有效途径,不让公证复查制度虚设。
  (2)完善公证投诉制度,对违法与不当公证提起的投诉,公证协会应当予以受理并依法组织听证,出具公证书的公证员与投诉人均应参加;公证机构在听证会上应当提供全部公证卷宗材料,赋予投诉人举证与申辩权;公证协会应根据法律和事实依法对投诉作出结论;不属于受理范围的投诉,应当书面告诉投诉人理由,并告知适当的处置方式。
  (3)完善公证保全行为的行业规范,包括职业道德规范,履行职责规范,现场监督保全工作规范,要求公证员对公证的客观事实有完整书面记录;对证据保全过程应有录音、录像记录,以扎实工作,保证公证证明的事实令人信服及确保其公信力。
  (4)完善司法救济制度,着力解决公证事务违法或不当而无人过问的法律尴尬局面。鉴于公证机构的特殊身份与公证违法与不当民事案件非常普遍的事实,应完善民事诉讼证据司法审查制度。当一方当事人对公证证明提出异议的,法院应督促公证机构复查;公证机构维持或变更决定的,一方当事人依然有异议的,法院应介入审查:对于违法或不当的公证证明,应当裁定公证机构纠正;异议不当的,书面裁定驳回。法律赋予的公证职能行使,受公证人本人相关专业知识因素的影响,对为公证书所证明的事实当事人有异议的,申请公证人应出庭接受质询或提交公证卷宗供法庭质证,以明辨是非曲直。
  (5)完善地域管辖与公证员编制、公证收费监管等制度。在核定公证执业区域与人员编制时,应充分考虑当地的经济发展状况、人口等因素,避免一个执业区域有多个公证机构及从业人数过多现象,避免形成争抢业务、受理违法业务或降低收费标准等恶性竞争局面,保证公证证明的质量;各级司法行政机关配合物价主管机关,制定与本区域经济水平相适应的收费标准并加强监管,增强公证收费的透明度,严禁为招揽业务而降低收费或给回扣,杜绝任何形式的协办、代办公证事务现象明确公证员的职务禁业范围,预防恶性竞争。
  (6)完善行政监督制度。司法行政部门应定期对公证工作作出检查与指导,主动发现问题并及时处理,督促公证机构、公证员规范其行为;公证投诉均应受理,不属于受理范围的,应书面说明理由并告知投诉人处置的方式;处理投诉应当听证,并公布结果;建立针对涉及违纪、违法公证员清退机制。
  (7)完善全面提高公证人员素质的制度。本文前述的办理公证事务需要多方面的专业知识,因此应借鉴我国香港的经验,逐步实行由执业律师到公证员的公证人队伍创建模式司法行政部门定期对其所属公证员培训,邀请相关领域的专家传授与公证业务相关的专业知识;完善考核制度,通过一定期限培训依然未通过司法考试的,不得续任公证员,只能从事相应的辅助工作;改革公证员的分配制度,将业务质量考核与其收入挂钩;提倡公证执业的专业化,培养从事复杂公证事务的人员队伍,等等。
  健全和完善公证制度体系,有利于促进我国公证事业的健康发展,提高公证事务质量,重塑公证证明的公信力,促进构建和谐的民事诉讼秩序。
  

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