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对侵权与违约竞合法律实务的思考 2009年第3期  作者:郎子君 佳法律师事务所

  违约责任又称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同约定所应承担的民事责任。违约责任是以合同为参照标准,从当事人本身的违约行为中延伸而来。侵权责任则是指行为人不法侵害社会公共财产或者他人财产、人身权利而应承担的民事责任,其是从当事人侵害他人权益的行为中产生。两种责任都是因民事行为而导致的民事责任条款。
  这两种责任在社会民事行为中将会发生竞合现象。当合同当事人的违约行为同时又构成侵权行为时,系同一行为的法律事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件,同一权利人由此同时产生了以同一个给付内容为目的的多个请求权,即发生了违约责任和侵权责任的竞合。①
  违约责任和侵权责任的竞合是从违约法律关系和侵权法律关系的独立中形成的一种统一法律现象,其根源在于,合同法律规范和民事侵权行为交叉后对某一行为的约束产生冲突规范造成的,我们不应该回避这种法律现象的存在,应该在充分考虑当事人双方的利益保护和平衡的前提下,作出最为有利的理论诠释和制度安排。
  违约责任和侵权责任的竞合,是指行为人实施了某一个特定的行为,但是由于行为本身的特殊性存在,也就是其行为本身具有违约行为和侵权行为的双重属性,触犯了有关契约和侵权行为两方面的规范,从而在法律上导致了违约责任和侵权责任的同时产生,给受害人在责任方式的选择,以及由此而引发的不同的权利保护效果,由于是同一行为产生的不同性质的责任,即权利人享有不同的请求权。②在台湾民法学界称此种现象为请求权的竞合。但在实际的法律实践中责任竞合的现象大量存在,对当事人权益的保护提出了很大的挑战③。在理论层面上,对责任竞合尤其是对违约和侵权责任的竞合问题有明确的界定,理解我国司法机关对责任竞合问题的态度,对广大的法律工作者援引法律,对当事人充分保障自己的利益,具有非常重大的意义。
  一、责任竞合的层面
  所谓竞合,是指某种法律事实的出现导致了两种或者两种以上的权利的出现,并使两种权利之间产生冲突的现象。由于法律是作为一种抽象化的规范,它是从各个不同的角度,依据不同的逻辑对复杂的社会生活进行调控,因而时常发生同一个事实符合不同法律规范的要件,且使这些规范都可以适用的现象,称之为“规范竞合”、“法条竞合”或者“法律竞合”。④
  规范竞合有时发生在不同的法律领域,例如对他人身体的故意伤害,既可以产生刑事责任也可以产生民事责任,如果该行为是由负有特殊行政责任的主体因行政执法行为造成,还可以产生相关的行政责任。这几种责任在目的、手段以及作用等方面均有差异,两者又互不排斥,因此这几种责任都可以适用。规范竞合也可以发生在同一法律领域⑤,例如在民法领域,某一行为人实施了一个违法行为,符合多种民事责任的构成要件,“满足不同构成要件的适当性”,导致多种民事责任或责任方式的产生,其中又可以分为两种情况:(1)这几种民事责任可以同时并存,受害人可以合并向行为人主张,称之为“民事责任的聚合”,例如在违约的情况下,可以要求违约人实际履行并支付赔偿。(2)民事责任的竞合,是指同一个民事行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立多种民事责任,但是受害人只可以选择其中之一进行主张,而排斥其他的责任形式,这种责任竞合的方式,又被称之为“排斥性竞合”,其中最为常见的是违约责任和侵权责任的竞合。⑥
  我国《合同法》第122条规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任,就可以视为对这种竞合现象的法律认可。
  综上我们可以看出,责任竞合是一种非常特殊,但又不可以回避的法律现象,它肇因于法律规范的竞合,责任竞合和请求权的竞合,是同一个问题的两个方面。违约责任和侵权责任的竞合现象也具有一定的探讨价值。
  二、侵权责任和违约责任竞合的学说
  责任竞合问题由于性质特殊,在法律实践中又存在各种各样的表现形式,各国法律界都试图对它作出相对合理的解说,数百年来争论不休,至今尚无定论。
  (一)法条竞合说
  法条竞合说,是最早在刑法学界得以确立,而后被民法理论援用的,它主张,侵权行为是对一般义务的违反,而违约行为是对特别义务的违反,债务不履行是一种特殊的侵权形态,依照特别法优于普通法的原则加以处理,这种主张与一般理论不能统一,它排除债权人主张侵权行为损害赔偿,对债权人可能造成重大不利,特别是侵害人身权的情形尤为明显。
  (二)请求权竞合说
  该学说认为,不侵害他人权益的一般义务和合同上的特别义务,是两个独立的请求权,两者并不矛盾,它又可以分为请求权自由说和相互影响说,前者认为,债权人可选择任何一种主张自己的权利,一个请求权已经得到满足,则另一个自行消灭。但如果因为其他的原因造成一个的消灭,另一个仍将存在,而相互影响说,适用侵权责任的规定也适于违约,反之亦然。自由说相对比较便于适用,但会造成一定的诉讼困境,而影响说则实质上取消了请求权独立并存的概念。
  (三)请求权规范竞合说
  不侵害他人权益的一般义务,因合同上的特别义务强化和具体化,但绝非双重化,债务人基于违约或不法行为所侵害的仅是一个义务,故一个事实同时符合违约行为和侵权行为两个要件时,仅产生一个请求权,具有两种性质,只能一次履行,一次起诉,一次让与。但其具有两个法律基础,请求权的内容应符合各个规范,债权人可主张对自己有利的法律结果,但法律有特别规定时应适用法律的特殊规定。此学说现在处于学界的通说地位。
  三、违约责任和侵权责任两者之间的界定
  违约责任和侵权责任在诸多方面存在差异,在两种责任存在竞合的情况下,对两种责任形式选择,将对权利人的权益产生实质性的影响。在这种情况下,权利受害人能否做出选择,以及在一种请求权消灭时可否行使另一种请求权,也就成为重要的理论和实务问题。需要明确的第一个方面是,两种责任的选择不单单取决于受害人自身的态度,还仰赖于各国差异的法律传统,以及司法界对此问题的态度。⑦
  1.在构成要件方面,我国合同法规定了无过错责任原则,许多国家的法律还规定了严格责任原则,而侵权责任在各国法律中常以过错责任为原则,对某些特殊的侵权实行严格责任,我国侵权行为法的规定,对侵权责任采用过错责任、严格责任和公平责任的多重归责原则,在侵权之诉中,只有在受害人存在重大过失时,侵权人的赔偿责任才可以减轻,而在违约之诉中,只要受害人具有轻微的过失,违约当事人的赔偿责任就可以减轻。
  2.在违约和侵权在当事人之间的举证责任分配上,也存在差别,一般情况下,在合同之诉中,受害人不负举证责任,而违约方必须证明其没有过错,而在侵权之诉中,侵权行为人通常不负举证责任,受害人必须就其主张举证,当然在某些特殊侵权责任的情况下,也存在举证责任倒置的情况,这一点具有非常重要的意义,举证责任的不同规定,对受害人的权益能否得到保障,得到什么程度的保障,是一个主要的决定因素。
  3.两种责任的义务内容存在区别,合同的内容取决当事人的意志和当事人的利益关系,以及国家的一些强制性规定,在大陆法系国家中,存在义务人注意义务很低的无偿合同,尽管英美法系不存在此种无偿活动,但是当事人的义务与是否存在对价有关,所以在存在双重违法的情况下,根据侵权行为已经构成违法,但是根据合同法的规定则不构成违法。
  4.时效的不同,绝大多数国家对两种责任规定了不同的时效期间,我国民法通则规定,侵权的损害赔偿请求权的诉讼时效一般适用两年的规定,但是身体损害赔偿的诉讼时效是1年,而违约产生的损害赔偿请求权,诉讼时效一般为两年。但在出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金以及寄存物丢失或者被毁损的情况下,则适用1年的时效规定:国际货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限是4年。
  5.责任构成要件和免责要件不同,违约责任存在法定的免责要件,如不可抗力的规定,另外,当事人还可以约定免责条件(故意或重大过失的情况除外)。在侵权责任中,免责条件是法定的,当事人不可以自行约定。
  6.责任形式不同,违约责任主要采用违约金的形式,它可以根据法律规定或者是当事人的约定,而且不以实际发生的损害为前提,而侵权责任主要采用损害赔偿的形式,发生损害是前提,损害的赔偿数额以及计算方法完全按照法律的规定进行。
  7.责任的范围不同,合同的损害赔偿主要是财产的损失,而侵权责任则包括财产损失,人身损害和精神损害的赔偿,赔偿范围不仅有直接损失还包含间接的损失。
  8.对第三人的责任不同,在合同责任中,由于第三人的过错导致合同无法履行,债务人首先应该负责,然后向第三人追偿,由其代理人或使用人对债务不履行负有过失或者故意,债务人负有同样的责任,而在侵权行为中贯彻自己负责的原则,行为人仅对自己的行为造成的损害负责。
  9.诉讼管辖不同,合同纠纷诉讼,由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖,合同当事人可以书面选择被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所地,或者标的物所在地作为诉讼管辖的地点:而因侵权提起的诉讼,只可以在侵权行为地或被告所在地提起诉讼。
  四、我国民法对违约责任和侵权责任竞合的适用
  各国法学界对违约责任和侵权责任竞合问题,大致采用三种不同的立法态度。(1)以法国为代表的禁止竞合模式,法国民法的观点认为,只有不存在合同关系的情况下才产生侵权责任,在违约场合只能寻求合同救济的方式。⑧当然,它也没有回避在实际的司法操作过程中,单一化的救济模式造成权利人保护不利的困境,在判例和学说上认可了医生治疗上的过失之类的职业过失、故意或重大过失、犯罪、不履行合同以及诉讼一方当事人对加害人的过失能够举证的情形。(2)德国民法所主张的允许竞合模式,“判例法确认合同责任和侵权责任可以并存的观点”,德国民法允许违约责任和侵权责任的竞合。(3)英国民法的观点是采用有限制的选择诉讼模式,如果诉讼一方当事人属于双重违法行为的受害人,他既可以获得侵权之诉的附属利益,也可以获得合同之诉的附属利益。依据英国法律的规定,诉讼一方当事人可以选择诉讼的模式,并由此获得种种诉讼便利,但是这种选择之诉仅仅是一种诉讼制度,仅仅涉及诉讼方式的选择,不涉及实体法上请求权的竞合。不仅如此,英国法对上述选择之诉还规定了若干限制原则。⑨
  我国大陆民法学界对于责任竞合的认识不统一,也未形成自己的独立见解和体系,学界的观点大多来自于我国台湾民法学界对该问题的一些看法,尽管在合同的规定中明确了违约责任和侵权的竞合的情况,但是在正式的法律文本中并未对此种竞合状态,确立自身的司法态度以及其所依据的逻辑体系。
  违约责任和侵权责任的竞合问题是随着合同法和侵权行为法分离而出现的,它是客观存在,法律无法加以消除的现象,我们应当认可这种责任竞合存在的合理性,并尽可能作出妥当的处理,在这个过程中,我们还必须考虑如下的因素:(1)债权人的利益,债权人因对诉讼方式作出了最为灵活适当的选择,从而对自身的利益进行了最有效的保护,债权人的利益是最应该得到保护的利益,应使其利益不因某种限制性规定而受不利的影响,(2)顾及这种利益实现的便利。与之相对的就是,债务人的利益保护问题,根据法律的公平原则,对债务人的责任的特别规定时,不能因为债权人选择行使请求权,而给债务人附加了不恰当的责任。(3)在符合法律精神下所作出的制度安排,各个法律规范通常是互不冲突的,但是在发生责任竞合的情况下,适用不同的规范可能产生不同的结果。因此对于这一点也要给予充分的重视。尽管,我国正式的民法中并没有明确对违约责任和侵权责任的处理态度,但是,这并不妨碍在司法实践的过程中形成一套相对有效的处理模式。从我国司法实践来看,在多重违法产生之后,受害人只能按照既定的方式提起诉讼和请求。人民法院在审理民事案件时,对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般都是采用按违约处理的方式,而对于一些发生责任竞合的案件,如交通肇事、医疗事故以及产品责任案件,都是按照侵权行为处理的,可见,我国司法实践主要倾向于采用法国禁止竞合的模式,从经济学的观点来分析,这种措施,减少了法院在援引法律,确立责任过程中的麻烦,降低了诉讼资源的耗费,但是,相对的结果是,在某些情况下它加重了诉讼当事人的举证责任,增加了其成本投入,由于限制了权利人的请求权选择,在许多情况下,也不利于保护受害人的权益。⑩
  笔者认为,法律的设置是以最大程度保护当事人的权益,捍卫公平与秩序,使社会处于一种良性运转的状态,所以在存在责任竞合的情况下,制度的设计首先应该考虑的是受害人的利益,应该设计一种机制,允许受害人权衡自己的利益环境,作出认为可以最有效保护自身利益的选择,而方便诉讼,减少诉讼资源的浪费则是第二位应该考虑的价值。我国将来制定的民法典对责任竞合的问题应该给予充分的重视,使当事人的权益得到公平体现和保护,尽力减少法律规范之间的冲突,促进侵权与违约竞合的司法实务拓展,服务于构建和谐社会的法律公正与效力。
  
  注释:
  ①王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第606页。
  ②徐杰,赵景文主编:《合同法教程》,法律出版社2000年版,第247页。
  ③国光:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第180页。
  ④王敬飞:《新合同法释论》,陕西人民出版社1999年版,第51页。
  ⑤王利明《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第595页。
  ⑧隋彭生:《合同法论》,法律出版社1997年版,第72—73页。
  ⑦陈小君:《合同法学》,中国政大学出版社1999年版,第231页。
  ⑧王家福:《民法债权》,法律出版社1991年版,第128页。
  ⑨王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2000年版,第572页。
  ⑩叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第55页。

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