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刑事诉讼证人出庭难与解 2009年第2期  作者:许兰亭 孙利 炜衡律师事务所

  证人是刑事诉讼活动的重要参加者之一,证人出庭是人民法院审判活动的重要环节,也是现代庭审制度的基本要求。我国1996年《刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对庭审方式进行了改革,引进了控辩对抗的庭审模式。但司法实践中,证人大多不出庭,人民法院审判活动中普遍使用书面证言。本文仅就刑事诉讼证人出庭难问题进行分析,以促使证人出庭制度逐步走向完善。
  一、刑事诉讼证人出庭难之现状
  《刑事诉讼法》第48条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”由此我们几乎有理由相信,有此规定,再加上我国刑事诉讼中举证责任在控诉方,即人民检察院一方,在人民检察院和人民法院的强大支持下,证人出庭在我国刑事诉讼中不应当成为一个问题,但是司法实践却与想象相去甚远。
  (1)证人出庭率低。近几年来,人民法院开庭审判的刑事案件,出庭作证的证人越来越少,人民法院传唤证人出庭越来越困难。尽管《刑事诉讼法》对证人出庭作证的权利、义务作了上述规定,实践中证人出庭率仍极低,平均只有5%。①
  (2)拒证、伪证现象普遍。拒绝作证现象非常普遍,具体表现多种多样,如明确表示不作证、推说不知情、要求回避等。与此同时,市场经济条件下,由于受各种利益关系的驱动,也出现了证人作伪证的现象,甚至相当普遍。
  (3)书面证言通行无阻。在证人不出庭的情况下,刑事诉讼中必然出现大量采用庭前尤其是侦查阶段制作的书面证言的现象,由此导致书面证言在我国刑事案件庭审中通行无阻。在目前的刑事审判中,人民检察院提供的绝大部分证人证言都采取了书面证言的形式,而不是由证人本人以直接言词形式直接呈现于法庭。而且,就是对这种书面证言,在合议庭进行质证的时候,经常宣读的也只是其“节选”、“摘录”、“节录”。在刑事案件庭审中,检察机关和审判人员对交叉询问规则及直接言词原则认识不足,认为经庭审“质证”的书面证言同证人当庭作证的证词具有同样的证明效力,甚至认为,证人不出庭可以提高庭审效率、降低司法成本。由此,书面证言由个别变成了普遍,证人不出庭由例外变成了原则。
  (4)法官不通知证人出庭。②《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”第151条第4项、第156条规定了证人出庭作证的通知时间、作证程序和要求。然而,该法第157条又规定,对未到庭的证人笔录应当当庭宣读。这一规定表明,法律允许证人不出庭作证,最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《最高人民法院解释》)第141条第2款明确规定了可以不出庭的四种情形。这就导致司法实践中,法官不发出庭通知书的情况普遍存在。
  二、刑事诉讼证人出庭难之简析
  以上刑事诉讼证人出庭难现象有其深刻原因,可以归结为:
  (1)证人保护立法极不完善。为了强化证人作证意识,《刑事诉讼法》特别强调证人作证的义务,但对证人权利却未予以足够重视。打击报复证人罪等保障性条款都是对证人的一种事后救济,而对证人的近亲属则连事后救济也没有。就如丹宁勋爵所说:“假如案件一结束,证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复,还怎能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证据呢?”③
  (2)对证人的经济补偿规定缺位。通常证人出庭都会蒙受一定的物质损失:一是证人为作证而支付的费用,如交通费、食宿费等,二是证人因作证而失去的物质利益,如被扣工资、奖金、生产经营收益减少。这些物质损失是证人为了协助司法机关履行职能、打击犯罪而遭受的,理应得到补偿。但我国立法只规定证人有作证的义务,而对证人应享有的获得经济补偿的权利、如何补偿以及补偿费用应由谁具体承担等问题都没有明确规定,这就造成证人权利义务失衡,影响了其出庭作证的积极性和主动性。
  (3)证人出庭强制措施无力。《刑事诉讼法》规定了证人有作证的义务,原则性地规定证人隐匿证据或者作伪证将受到法律追究或者依法处理,缺乏有力措施保障证人及时出庭作证。除拒绝提供间谍犯罪证据罪等个别针对证人的强制性规定外,缺乏强制证人作证的手段或制裁措施,控辩双方和人民法院难以强制证人到庭作证。
  (4)社会传统流弊的影响。在中国的日常生活中,人们多奉行以和为贵的原则,敝帚自珍、明哲保身,不愿对簿公堂,奉行根深蒂固的中庸思想,人们普遍存在“厌讼”心态。从现实社会环境看,中国仍是一个高度熟人化的“关系社会”,加之中国居民的非流动性,又没有给证人提供一个安全的作证环境。传统文化的深刻影响,“厌讼”、“鄙讼”、“耻讼”的心理,是证人不愿出庭作证的社会原因、主观原因。④
  (5)司法机关的下意识“宽容”。由干言词证据容易受到干扰,易变性强,对于有些案件关键证人侦查、检察机关不愿再让其出庭接受质证,怕出现翻证。或者认为有些证人语言表达能力差、知识水平不高、心理素质不好,出庭作证不利于庭审进行。而且传唤证人出庭增加工作负担,拖延审判,影响工作效率。传统庭审方式遗留下来的重实体轻程序的价值取向,导致审判人员在诉讼过程中忽视庭审质证程序,以宣读证人证言代替控辩双方对证人的讯问、质证。有的法官也认为,证人出庭“没有必要”,或者认为要求证人出庭“实属多事”。在这种下意识的“宽容”心理的支配下,证人不出庭的风气形成也就不奇怪了。⑤
  (6)证人出庭责任主体规定不清。对控方证人,《刑事诉讼法》规定人民检察院在提起公诉时应向人民法院移送证据目录、证人名单等,人民法院即可根据证人名单在开庭审判以前通知证人出庭。但具体应由谁承担保证证人出庭的责任?证人不出庭时由谁督促证人出庭?关键证人未出庭是继续开庭还是延期审理?对这些事关查明案件事实的问题法律没有明确规定。证人出庭作证未能与当事人双方举证责任建立有效联系,未能规定无正当理由不出庭作证人证言的排除性效力。⑥
  (7)刑事诉讼案件开庭率过高。在我国刑事诉讼中,可以通过相对便利的简易程序处理的案件不超过案件总数的30%,70%的案件要按普通程序审理。同英、美等国家相比,他们虽然适用证人出庭作证制度,但他们开庭审理率远没有我们高,如美国纽约市1990年在全市11.8万人次的重罪案件中,有6.4万人在侦查阶段通过交易解决了,有5.4万人按重罪起诉到法院,其中又有4.5万人是通过辩诉交易程序结案的,有5000人因证据不足而撤案,只有区区4000人才是通过普通的刑事审判程序开庭审理的,所占比例不过7%左右。⑦可见,美国的高出庭率是建立在低开庭率基础上的,高开庭率逼出了书面审判模式的承继。⑧
  三、刑事诉讼证人出庭难以解决
  刑事诉讼证人不出庭对于刑事法治建设、刑事案件办理十分不利。
  (1)阻碍了新庭审方式的实施。《刑事诉讼法》确立了控辩对抗的庭审方式,这种对抗集中体现在证人出庭陈述,并接受询问与质证上。证人不出庭作证,或者以书面证言代替证人出庭作证,无法保证这一庭审方式实施,是对这一庭审方式的阻碍与破坏。
  (2)限制了当事人诉讼权利的行使。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,这是刑事诉讼当事人的一项重要诉讼权利。特别是辩护一方的当事人,因受条件限制难以深入调查取证,在法庭上又不能对证人面对面讯问与质证,其辩护权利会受到更大的损害,其合法权益更难得到切实保障。
  (3)有碍审判人员对证人证言的判断。实践证明,要正确审查判断证人证言,审判人员必须当庭详细询问与审查证人,如果连证人的长相都不知道,只是审查与判断书面证言或者笔录,并据此事实裁判案件,冤案、错案必将在所难免。
  (4)不利于提高侦查人员和公诉人员的工作责任心和举证质量。搜集证据、揭露犯罪与证实犯罪是侦查、公诉人员的神圣职责。证人出庭是举证工作的重要组成部分,也是对侦查、公诉工作的一次监督。如果证人不出庭,在庭审时只是宣读证人证言、笔录或摘录,定会松懈侦查、公诉人员的工作责任心,不利于提高举证质量。
  证人是案件事实一部分或全部的见证者,其出庭接受询问、质问,有助于法官认识案情,这是证人出庭的认识论意义。而证人出庭产生的证人证言,经过合法程序的审查,最终被采纳为证明案件事实的依据,进而作为对被告人裁判的依据,这是证人出庭的价值论意义。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3项规定:在判定对他提出的刑事指控时,任何人都完全平等地享有以下最低限度的保证:讯问或者业已询问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下出庭和接受讯问。可见,作为证明案件事实的证人证言,原则上应当通过证人出庭作证,经过控辩双方的讯问、质证后才能作为定案的证据。英美法系国家规定的“传闻证据规则”和大陆法系国家规定的“直接言词原则”都被视为这一原则的具体体现。
  在英、美国家,强制证人出庭作证是传闻证据排除规则的内在要求。传闻证据排除规则产生于17世纪的英国,它是指除法律另有规定之外,不得将传闻证据作为定案的根据。在普通法中,传闻证据是指证人在本案法庭审理之外作出的、被作为证据提出的用以证实其所包含的事实是否真实的口头或书面的意思表示、或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。证人提交的书面证言即是传闻证据的一种。传闻证据之所以要被排除,是因为这类证据材料未经宣誓或确认,未经交叉询问的检验,存在传闻的风险或危险。根据传闻证据排除规则,证人必须出庭作证。在大陆法系国家和地区,强制证人出庭是直接言词原则的内在要求。随着资产阶级革命的胜利,与资产阶级的自由、民主、人权要求相适应,审判的公开、民主成为基本的政治要求,与这种政治要求相适应,直接言词原则便成为近现代刑事诉讼的基本原则,大陆法系的刑事诉讼法大多确立了这一原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则是指判决只能由直接参加法庭调查听取法庭辩论的审判人员亲自作出。此原则有两方面的含义:
  (1)法院开庭时,法官、当事人以及其他诉讼参与人到庭参加庭审活动,参加庭审的法官必须亲自参加法庭调查,认真听取法庭辩论,直接接触证据。
  (2)判决由直接参加庭审活动的法官作出,并以庭审中接触的证据作为认定案件事实的根据。言词原则是指在庭审过程中,当事人、法院的诉讼行为特别是质证、辩论和证据调查都要求以言词方式进行。当事人必须在法庭上对证人进行“交叉讯问”,法官必须在法庭上亲自听取证人的陈述,直接接触证人证言,从证人陈述的内容和陈述时的态度表情姿势、情绪等方面的情况来对证人陈述的真实性进行审查,辨别证人证言之真伪,以获得自由心证,这就必然要求证人出庭,如证人无正当理由拒不出庭,就有必要采取法律对策强制证人出庭。
  当然,刑事诉讼证人出庭也存在例外。在外国的证据法中,证人拒绝作证的特权是证人作证原则的例外,按照特权所保护的内容进行划分,拒绝作证权包括配偶、近亲属特权、反对被迫自我归罪特权、职业特权和公务特权等。⑨规定证人拒证权的原因有两个:一是为了保护某些重要的社会关系的稳定性,二是增强证人证言的可靠性。因这些证人与案件的审理结果有利害关系或出庭与其职业规范相冲突,从而导致其证言的可靠性很难保证。在国外的许多立法中,几乎都有证人拒证权的规定。《日本刑事诉讼法》规定,近亲属有拒证权。《德国刑事诉讼法》也规定了可以拒绝作证的四种情形,即被告人亲属的绝对拒证权、因职业原因的有限拒证权、因不利于自己或亲属的拒绝答复权和因职业原因经特别许可者。《英国刑事证据条例》则明确规定,以下情形可以拒绝作证:一是自陷于罪时,法庭一般不得强迫该证人作证:二是婚姻原因,即不能强迫夫妻中的一方提供在婚姻存续期间从对方获知的情况,三是法律职业上的原因,即律师与当事人之间的秘密交谈和通信,但任何策划犯罪的或欺诈行为的交谈和通信不在此内;四是医生与病人间、牧师与忏悔者间的通信,五是公务原因,即证人应就涉及公务秘密的问题拒证。
  他山之石,可以攻玉。以合理理念为指导,借鉴他国经验,结合本国实际,始终是解决现行制度问题的通行不悖的有效手段。提高刑事诉讼证人出庭率,改善刑事诉讼证人出庭窘境,笔者认为,以下对策是十分必要的:
  (1)确立直接言词原则。如前所述,根据《刑事诉讼法》第157条、《最高人民法院解释》第58条、第141条,刑事诉讼证人可以不出庭,这与《刑事诉讼法》第47条确立的直接言词规则严重冲突,这些条文的存在无疑使证人不出庭由例外变成原则有了法律和司法解释上的明确依据。因此,这些条文应当予以取消。而且,从目前的法律规定上看,证人出庭的相关规定是很不够的,需要进行科学设计和论证。⑩
  (2)建立证人适格制度。笔者认为,对证人资格问题应从以下方面进行完善。一是对证人的含义通过制定证据法或证据规则或通过修订《刑事诉讼法》或者司法解释予以明确界定。二是借鉴英美法系国家排除传闻证据的做法,明确规定知道案件情况的具体含义。三是在条文的规定上采用概括和列举相结合的混合方式明确规定证人的范围。首先以概括的方式确定证人的基本界限,然后列出哪些人可以作为证人,比如以下几类证人尤其应当出庭:在本辖区有震动、有影响案件的关键证人,被告人对案件关键情节拒不供认案件的证人,证人证言不稳定需当庭确认的,附带民事诉讼案件的证人。最后以否定列举的方式列出哪些人不能作为证人,明确证人资格“豁免”规则,⑾确立免证权,以作为《刑事诉讼法》第48条规定的例外,包括当事人近亲属的免证权及律师的免证权等等。对于目前难以列举全面的还可以概括的方式作为补充。⑿四是建立科学的证人审查制度,⒀对证人出庭的适格性进行审查。
  (3)制定相关制裁措施。世界各国除了法律规定某些可以拒绝作证的人外,其他的人都必须履行作证义务,对不履行作证义务的,司法机关可以采取相应的制裁措施。比如英国,证人如不遵守传唤则构成蔑视法庭行为,属于准犯罪行为。美国对拒绝作证的证人,可以处以藐视法庭罪。日本、法国、德国对拒不到庭或拒不作证的证人较普遍地规定了拘传、罚款等强制或处罚措施。结合各国的立法经验,我国也应建立强制措施以确保证人出庭,对于无正当理由经合法传唤仍拒不到庭的证人,可以考虑制定相应的措施,比如拘传,强令到庭,罚款,追究行政、刑事责任等,迫使证人提供证言,保证刑事诉讼顺利进行。
  (4)完善证人保护制度。在国外,尤其英美法系国家,由于证人证言在刑事诉讼证据中占据核心地位,因此法律对证人的保护也较为完善。包括为证人改名易姓,迁移住所等。如在美国,首先由律师提议,法官决定是否对证人进行保护,若决定证人应受到保护,便由专门的警察部门为证人提供新名字、新的社会保险号码、新的驾驶执照、新的免费住宅。当然,我国目前无论从经费上还是人员上,都无法做到所有证人预先保护的程序,但对特殊案件的证人应当由公安机关主动保护,并不仅仅是事后追究责任。另一方面,要加强司法机关对证人的保护意识,在一定范围内建立“隐蔽作证”制度,确立追究司法机关工作人员保护责任的相关规定。⒁
  (5)规范证人的经济补偿规则。很多国家都规定,必须到庭作证的证人在传唤作证之后,有权请求经济补偿,而且对证人出庭作证所花费的费用由谁来补偿、补偿的标准如何确定都有相应的规定。比如日本,证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。德国专门制定了关于证人和鉴定人请求补偿的法律,对证人补偿作了详细规定。我国法律对证人补偿的规定不够具体、无法操作。如果提供证人一方当事人先行支付的数额远远大于实际证人所需的费用,又似有贿买证人的嫌疑。如果控辩一方为某一出庭证人一天支付1万元的人民币补偿,这个证人作证的真实性就不能不令人怀疑。笔者认为,证人的补偿应当由专门的机关负责。补偿范围应是因作证而支出的费用和减少的收入,具体的补偿标准。应包括交通费、误工费以及误餐补助费等,不宜过高。
  (6)设置完善的交叉询问规则。理论上一般认为,《刑事诉讼法》第47条确立了交叉询问规则。交叉询问规则是英美法系刑事诉讼中的一项重要制度,被誉为发现真实的最重要的法律装置。虽然《刑事诉讼法》确立了交叉询问规则,但该法第157条作了例外的规定,同时最高人民法院解释对这个例外作了进一步的解释,这就造成司法实践中该例外喧宾夺主地成了原则,造成了庭审中大量地使用书面证言,缩小了交叉讯问的实际使用范围,形成交叉讯问制与审问制并存的局面。笔者认为,可以借鉴国外立法经验,进一步完善、强化交叉讯问规则的原则性地位。由于交叉讯问规则运行的前提是证人必须出庭接受讯问,这就必然要求庭审中尽量减少使用书面证言,书面证言的减少也就必然根本扭转证人出庭难、出庭率低的局面。
  (7)充分发挥刑事和解制度的积极作用。如前所述,目前刑事诉讼证人出庭难,很大程度上也是由于刑事案件高开庭率的因素在作祟。笔者有幸参与了在北京市宣武区人民检察院展开的刑事和解制度试点研究项目,笔者认为,可以扩大刑事和解制度的适用范围,充分发挥刑事和解制度的积极作用,不仅在审查起诉阶段,在侦查阶段也可以适用刑事和解。刑事和解既是响应“和谐社会”建设的号召,也是缓解我国刑事案件办案压力的有力手段。司法机关把有限的力量集中到相对少量的刑事案件上,刑事诉讼证人出庭才会有保障。
  
  注释:
  ①樊崇义主编:《证据法学》(第三版),法律出版社2004年版,第164页。
  ②许小平、巩阔海:《请证人出庭:刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及其完善》,载《中国律师》1999年第4期。
  
  ③何家弘、南美:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社2003年版,第368页。
  ④张玮玮:《我国刑事证人出庭作证困境分析》,载《法制与社会》2007年第6期。
  ⑤许志:《完善刑事证人出庭作证制度的立法构想》,载《中国人民公安大学学报》2004年第4期。
  ⑧同①。
  ⑦刘晶:《直接言词原则在我国的实现方式》,载《证据学论坛》第3卷,中国检察出版社2001年版,第245页。
  ⑧参见左卫民、马静华:《刑事证人出庭率:一种基于实证研究的理论阐述》,载《中国法学》2005年第6期。
  ⑨陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社2002年版,第143-144页。
  ⑩甄贞:《刑事证人出庭作证程序设计与论证》,载《法学家》2000年第2期。
  ⑾张旭良、傅蔚蔚:《刑事案件证人出庭作证及相关问题》,载《法学》1997年第11期。
  ⑿邱玉梅:《我国刑事证人出庭作证制度的立法缺陷及完善》,载《湘潭师范学院学报(社会科学版)》2001年5月号。
  ⒀有人提出测谎仪介入刑事司法的可能性和必要性。参见樊凤林:《论我国刑事证人出庭作证和测谎仪介入刑事诉讼立法的再完善》,载《法学家》2001年第4期。
  ⒁于宁:《完善我国刑事证人出庭作证制度的思考——关于国外隐蔽作证制度的借鉴》,载《十堰职业技术学院学报》第21卷第3期。

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