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重新定义律师执业性质——对《律师法》第二条的理解 2008年第3期  作者:许德蛟 赵晓鲁律师事务所

  (一)
  2007年10月28日重新修订的《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第2条第一款规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。(第二款)律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”2001年的《律师法》第2条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”对比以上两条可见,重新定义的律师执业性质,要比修订前的定义,更加具体和厚重了。因此,充分理解和把握重新定义的律师执业性质是非常必要的。
  充分理解和把握的关键,在于“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”的“三维护”规范。同时,应当正确理解新定义第1款和第2款的关系。
  基于上述观点,律师接受委托或者指定,为当事人提供法律服务是执业的载体,此前提下,维护当事人合法权益是执业的基本要求,维护法律正确实施是执业的本质要求,维护社会公平和正义是执业的信念要求。维护法律正确实施是律师执业的中心,这个中心的两头,一头是维护当事人合法权益,一头是维护社会公平和正义。就律师执业而言,律师维护法律正确实施,是维护当事人合法权益,维护社会公平和正义的根本保证。所以说,“三维护”规范中蕴含着对律师执业的基本要求、本质要求和信念要求。
  从新修订的《律师法》第2条可见,律师“三维护”是在“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务”这个执业载体前提下的执业过程中的“三维护”。否则,律师是谈不上“三维护”的。
  众所周知,律师提供法律服务是职业许可,是通过国家司法考试、认证才可以执业的一种职业。此毋庸赘论。但必须指出,法律服务是一种行业特征,这种行业特征诚然是区别其他行业的本质特征,但并没有完全揭示律师的职业属性和功能上的根本特征。
  律师的特殊性在于,律师不仅仅在接受委托或者指定时提供法律服务,更重要的是,律师还要与国家机关及其工作人员打交道时发生法律工作关系,以使其正确执法或者正确司法,从而维护当事人的合法权益。这是其他职业没有的特征。在律师的业务中,如非诉讼业务,还涉及与准司法机构打交道,即与仲裁机构发生工作关系。这也是其他职业没有的特征。
  律师执业一般具有双重身份。一重身份是“接受委托或者指定”的代理人身份;这种代理人身份,首先是程序意义上的,是当事人参与执法程序、司法程序的一种程序权利的让渡;是当事人办理法律性事务的一种委托权利的表现,律师以代理人身份参与其中。另一重身份是具有独立性身份的律师,这是律师制度决定的律师的独立性身份,使律师享有许多特别的权利,这些权利不是基于当事人的委托产生的,而是基于律师制度的特别赋予,诸如阅卷权、会见权、复制权、查询权、取证权、通信权、拒绝作证权、申请权、异议权、辩护建言权、代理建言权、参与听证权等等,这是律师的独立性身份所享有的特别权利。律师与这些国家机关及其工作人员、仲裁机构打交道发生的是法律工作关系,而且彰显的主要是律师的独立性身份。因此,“三维护”主要是针对律师的独立性身份所提出的执业性质要求(本文主要针对律师的独立性身份)。这是律师法重新定义律师执业性质、正确理解第1款和第2款的关系,所应产生的基本理念。
  (二)
  说维护当事人合法权益是律师执业的基本要求,是因为律师执业的载体,是“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务”。这是律师执业的起点。没有这个执业起点,律师不能执业。正所谓律师不能无端进行执业工作。所以,“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务”,维护当事人合法权益是律师执业的基本要求。
  说维护法律正确实施是律师执业的本质要求,是因为律师为当事人提供的是法律服务,既然是法律服务,律师就要在维护法律正确实施的条件下进行。否则,就谈不上是法律服务。因此,律师法律服务维护当事人合法权益,是以律师维护法律正确实施为前提的。而这个前提的实现,在现实的律师执业中,是以个案的方式进行的,但这却是律师执业的本质工作。
  说维护社会公平和正义是律师执业的信念要求,是因为律师提供法律服务的主体,是被执法的社会主体或司法中的犯罪嫌疑人、被告人和民事司法中的当事人以及行政司法中的当事人。国家为了给这些主体以救济,设置了申诉制度,并以各种程序法的制度落实下来,给以充分的救济。这是维护和实现社会公平和正义的一种制度保障,因为制度是社会公平和正义的根本保障。既然法律赋予律师提供法律服务的权利,这就要求律师树立社会公平和正义的信念,并在个案执业中以社会公平和正义的价值取向去衡平案件的解决。公平包括机会公平、过程公平和结果分配公平;正义则是公正的义理,包括社会正义、政治正义和法律正义等。2005年,胡锦涛总书记在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班的讲话中指出:“公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。”所以,律师只有在具体的执业过程中遵循各种法律制度,牢固地树立社会公平和正义的信念,才能在执业中维护社会公平和正义。
  (三)
  律师应该如何“三维护”呢?
  本文提出了一个基本观点,即律师维护法律正确实施是维护当事人合法权益,维护社会公平和正义的根本保证。所以,律师维护法律正确实施是“三维护”的关键一环。
  新修订的《律师法》第3条规定:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”该条比修订前的第3条增加规定了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”。
  我们指出,该条规定“律师执业必须遵守宪法和法律”,“律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳”涵盖了律师维护法律正确实施,是维护当事人合法权益、维护社会公平和正义的根本保证。该条还揭示了律师的独立性身份,即“律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”。我们说,这是基于律师的独立性身份所立的规范;律师的合法权益主要是律师的独立性身份所依法享有的特别权利。这种特别权利,不是基于律师“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务”而享有的,而是基于律师执业的特殊性,以律师的独立性身份,由律师制度直接赋予的。“律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”,是律师“三维护”的法律保障。
  既然律师维护法律的正确实施是维护当事人的合法权益、维护社会公平和正义的根本保证。那么,律师应该以律师特有的工作方式去维护法律的正确实施。因此,在这里研究律师工作的根本方式就成为问题的关键。
  律师工作的根本方式是什么?
  从律师的业务范围看,律师的法律服务包括依法代理辩护、代理诉讼、代理非诉讼法律事务、受聘行政法律服务、受聘企业法律服务、出具专项法律文书(意见)、法律咨询、讲座等等。律师在这些业务中,毫无疑问,不论采用什么样的方式履行职责,其中心都是在理辨法律的正确实施和正确适用。唯如此,才能判断所承接的法律事务的正当性所在,才能判断其中的合法权益所在。这无疑是律师工作的真正内核和根本特征。
  从律师如何发挥作用看,律师不是执法工作者,不是司法工作者,不是国家法律的监督者,这应该是我们的共识。然而,因为律师是国家法律正确实施、正确适用的理辨执业人员——律师的刑事辩护是理辨国家刑事法律、律师的民事代理是理辨国家民事法律、律师行政诉讼代理是理辨国家行政法律的正确实施,等等。律师所有的业务职责,其根本特征都是在理辨法律的正确实施和正确适用。唯如此,律师才能维护当事人的合法权益,实现社会公平和正义;才能在我国社会主义法制建设中充分发挥作用。
  从我国法律实施的现实看,执法权和司法权是由专门的国家机关履行的。在司法当中,还包括法律的监督一环,在我国,这是由检察机关行使的。然而,在执法和司法过程中,难免产生错误执法或枉法裁决,抑或产生执法的不公或司法的偏差:而这种错误的、枉法的,抑或不公的、偏差的感受者,是被执法的社会主体或司法中的犯罪嫌疑人、被告人和民事诉讼中的当事人以及行政诉讼中的当事人。国家为了给这种感受者以救济,设置了申诉制度,赋予其陈述权和申诉权以及民事诉权,并以各种程序法的制度落实下来,给以充分的救济。在这种法律制度的设置中,赋予律师可以给上述感受者提供法律服务的权利。律师为了维护这些感受者(当事人)的合法权益,在各种救济渠道中,以理辨法律正确实施、正确适用的形式发挥职能,从而维护当事人的合法权益。
  由此可见,律师工作的根本方式方法,是向执法机关或司法机关理辨法律的正确实施和正确适用。
  (四)
  律师是“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”,这是律师职业的表象性定位;律师应当“三维护”,这是律师执业的本质属性。律师以受托法律事务为介体与执法者发生执法工作关系,与司法者发生司法工作关系;在这个关系中,律师以独立性身份开展工作。
  当然,在律师受托法律事务的职责履行中,并不都与执法者、司法者发生工作关系,但仍然具有法律工作的属性。如法律顾问,全国美高梅2000年制定实施的《律师法律顾问工作规范》规定:“法律顾问是指律师依法接受公民、法人或者其他组织的聘请,以自己的专业知识和技能为聘请方提供多方面的法律服务的专业性活动。”还规定了法律顾问的方式,包括:(1)咨询;(2)出具法律意见书、律师函;(3)参与重大商务谈判;(4)起草、审查、修改合同和规章制度;(5)代办登记注册等法律事务;(6)法律宣传、教育、培训;(7)提供有关法律信息;(8)经另行委托,代理各类诉讼、仲裁、行政复议案件,参与调解纠纷。由此可见,律师在法律顾问中的法律工作性质。其中,当聘请方有疑问或者与律师发生争议时,律师必须坚持以法律为准绳,向聘请方理辨法律的正确实施。
  律师的工作是以理辨为根本特征的。理辨的概念应做如下理解。理辨实为“辨”与“理”的组合,辨,即辨别,是把不同的事物区别清楚,诚如辨别真假;理,即理论,作为动词组看待,是指辩论是非,指争论,指讲理。这些都是现代汉语有关“辨”与“理”的基本含义(参见2001年修订版《新华词典》)。辨别与理论是律师工作的基本方式方法。律师的理辨不仅针对国家机关及其工作人员、仲裁机构,而且同样针对当事人。
  总之,为了使律师更好地维护法律的正确实施,应该明确律师的两种基本权利,以保障律师的独立理辨权:(1)律师法律服务查询权(调查权);(2)律师法律理辨建言权。律师查询权的规范和行使是为理辨法律的正确实施、正确适用创造条件。律师建言权是律师的独立主张,相关国家机关及其工作人员应予重视,并应当以某种方式应答解释。律师查询权是律师的一般权利,律师法律服务涉及的机关、机构、公民、法人应予配合,并提供方便。当然,律师查询权应有必要的限制和禁止滥用,比如涉及商业秘密的限制,比如有向被查询人书面释明的义务,比如向监察、安全、侦查等机关或者金融机构查询应得到该单位的同意,等等。律师的执法建言书、司法建言意见(辩护词、代理词),应该在有关法律文书中得到切实的对待,等等。只有如此格局的律师权利,律师才能更好地理辨法律的正确实施、正确适用,进而维护法律的正确实施,从而维护当事人的合法权益,维护社会公平和正义。
  

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