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《律师法》的修改与律师在刑事诉讼中的风险防范 2008年第3期  作者:杨矿生 中同律师事务所

  

  《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)的修改,使得律师在刑事诉讼中的权利得到了改善和强化,给律师从事刑事业务带来了机遇,从事刑事诉讼的律师,如何珍惜来之不易的机遇。在运用新《律师法》赋予的权利进行执业活动中,如何防范风险、规范执业,是一个迫切需要解决的问题。
  一、律师在刑事诉讼中可能遇到的执业风险
  在《律师法》未修改前,即使律师参与刑事诉讼的手段和活动范围有限,也面临着巨大的执业风险,律师由于办理刑事案件而受到拘留、逮捕、刑事追诉的情形时有发生,因此,律师在刑事诉讼中执业的高风险是刑事辩护难的一大突出表现。由此可以预见,在《刑法》未能修改,在现代刑事诉讼理念未能全面建立起来之前,随着《律师法》的修改,律师在刑事诉讼中的执业风险并未因此而降低,相反,随着律师权利和参与刑事诉讼活动范围的扩大,侦查机关和公诉机关的工作难度也必然会相应加大,(侦)控辩双方的对抗性进一步增强,矛盾更加尖锐,律师面,临的执业风险系数也必然会随之大幅度增加。目前,侦查机关和检察机关在研讨如何应对律师法修改时的一个重要课题就是如何监控和防范律师的违法活动,因此,广大刑事律师对刑事诉讼中的执业风险必须保持清醒的认识。
  1.会见给律师带来的风险。(1)嫌疑人不承认有罪给律师带来的风险。如果在律师会见后,嫌疑人不承认犯罪,侦查机关可能会认为是律师的行为所致。(2)翻供给律师带来的风险。如果嫌疑人在律师会见后推翻了原来对侦查机关所作的口供,可能会被侦查机关认为是律师所为。(3)串供的风险。如果嫌疑人前后供述不一致,而且又与其他证人陈述相一致,侦查机关可能会认定为是律师帮助串供。
  2.调查取证给律师带来的风险。(1)律师向侦查机关已调查过的证人进行调查时,如果证人作出了与侦查机关不一致的新的口供,侦查机关可能会认为律师在教唆证人作伪证。(2)如果律师调查证人在先,侦查机关调查在后,而证人作出对嫌疑人有利的证言,或回避作证或拒不作证,侦查机关可能会认为律师在教唆证人妨害作证。(3)律师调查取证时,可能会遇到当事人家属打着律师的幌子劝说证人作虚假证词的风险,也可能会遇到证人指认说是律师引导其如何作证的风险。
  3.保密义务风险。(1)对嫌疑人和被告人保密的风险:律师在会见嫌疑人或被告人时,能否将调查取证的情况和阅卷中得知的情况告知嫌疑人,在哪个阶段能够告知,以什么方式告或告知到什么程度,有关方面对这些问题看法不一致,目前也没有统一的规定,律师的做法也不一致,稍有不慎,律师可能会陷入泄密或串供的风险。(2)对当事人家属的保密风险:律师对于其在会见嫌疑人或被告人时所了解到的情况,在调查取证时所了解到的情况以及通过阅卷了解到的情况,能否告知当事人家属,也涉及保密的问题,如果当事人家属知道一些案情并指认是律师透露的,律师也会有泄密或串供的风险。(3)对证人的保密风险:律师在向证人调查取证时,会遇到有些律师向证人泄露案情或其他证据情况的风险,也可能会遇到证人指认是律师泄密的风险。
  二、风险防范措施
  1.树立风险防范意识。诉讼中的诉讼各方不可避免地存在着诉讼失利的风险,这是诉讼中的共同规律,刑事诉讼中,控辩双方自然也会存在着诉讼主张得不到法院认可的风险,但律师除了共同的诉讼风险外,还存在着因参与诉讼而本身可能遭受被诉讼对手刑事追究的特殊执业风险。因此,律师参与刑事诉讼,在行使律师法赋予的权利时,不得不具备自我保护的风险防范意识。
  防范风险的根本措施就是严格遵守执业规范。律师在刑事诉讼中之所以出现不规范行为,一部分人是没有认真学习执业规范,稀里糊涂犯了错,一部分人是执业素质存在问题,对自己的身份和地位缺乏清醒的认识,甚至有意无意地把自己混同成当事人。因此,对执业规范的学习和严格执行是树立风险防范意识的首要内容。
  2.会见中的风险防范措施。(1)律师会见嫌疑人或被告人时,不得违反执业规范,为他们传递信件,不得将通信工具提供给在押嫌疑人或被告人使用。(2)律师在会见嫌疑人或被告人时,不得引导嫌疑人或被告人故意向办案人员作出虚假供述。(3)在侦查阶段会见嫌疑人或被告人时,应当问明其本次的对有关问题的陈述与侦查人员讯问时的陈述是否一致,如果发现不一致,应当详细记录不一致的原因。(4)在审查起诉阶段或审判阶段,会见嫌疑人或被告人时,如果发现嫌疑人或被告人的口供与卷宗口供笔录回答不一致时,应当问明其前后作了几次口供,为什么与本次陈述不一致并详细记录。(5)在审查起诉阶段或审判阶段会见嫌疑人或被告人时,如果发现嫌疑人或被告人的陈述与卷宗所记载的其他同案被告人或证人的证言不一致时,应当问明不一致的原因并记录在案,但不宜将同案被告人口供或证人证言出示给会见的嫌疑人或被告人,也不宜向其说明其他人是怎样说的。(6)建议最好两位律师同时会见,尤其是在侦查阶段或者口供变化太大的案件中,会见时以两人为宜。
  3.调查取证中的风险防范措施。(1)无关紧要的证据最好不调取。(2)已客观存在的书证可以适当调取。(3)对于证人证言或者证人作出的书面证词的调取,务必十分慎重,能够不直接调查取证的应尽量避免,有以下做法可供参考:最好申请侦查机关、检察机关或人民法院调取:或者律师调查取证时申请检察机关或法院派人陪同;或者在律师调查取证时申请公证人员对其予以公证;最好申请证人出庭作证,而不直接向其本人调查取证;在证人出庭作证或者当面调查取证之前,律师不宜事前接触证人;对控方证人最好不再重新调查取证,如果对其证言有异议而且认为其证言事关重大,可要求该证人出庭质证。
  4.保密风险防范措施。(1)律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时,不得将其通过阅卷获悉的控方尚未对犯罪嫌疑人、被告人公开的事实信息提供给犯罪嫌疑人、被告人。(2)在共同犯罪案件或彼此关联的窝案、串案中,律师不得将其获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或辩解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人。(3)律师在个案的执业全过程中,不得将其通过会见犯罪嫌疑人、被告人及阅卷获悉的可能影响相关证人或被调查人真实意见表示的信息提供给相关证人或被调查人。(4)在开庭公开审理之前,律师不宜将在会见、调查取证、阅卷等过程中了解到的情况告知当事人家属。
  为确保律师在刑事诉讼中正确运用律师法赋予的各项执业权利,规范执业、防范风险,建议律师协会在新《律师法》实施之际,组织广大刑事律师培训学习,并对如何防范风险作出执业指引。

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