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关于许霆案件的几点看法 2008年第2期  作者:姜杰 尚剑律师事务所

  关于许霆案件,法律专家、学者、公众发表了各自的看法。
  1.主张盗窃罪不成立。中国政法大学侯国云教授认为:许霆的行为既不是不当得利,也不是盗窃,而是一种全新的行为。
  许霆的行为不是秘密窃取。所谓秘密窃取,其本意是取得财物者隐藏自己的身份不让财物的所有者、占有者或保管者知道是谁取走的。许霆显然没有隐藏自己的身份,因为他取款时用的是他自己的真实的信用卡,这样,ATM机就会记录下他的账号,银行根据他的账号可以查到他的名字、住址和身份证号码。这就等于他在取款时告诉银行说“钱是我许霆取走的”。这当然不是秘密窃取,而是公开获取了,所以不能以盗窃论。
  田文昌律师认为,总的来看,这样的行为肯定是有社会危害性的,既违背道德,也违背法律,其获取财物显属不当得利,这一点是不应有争议的。至于在刑法层面上应当如何定性,要结合法律条文的具体规定来加以分析。如果说这种行为构成犯罪,不外乎是三种情况:一是盗窃罪;二是诈骗罪;三是侵占罪。目前社会上争议的观点主要也是涉及到这三个罪名。在本案中,行为人用自己的卡在取款机取款时,既未在卡上做手脚,也未在取款机上做手脚,完全是按照正常和正当程序操作。这说明他没有实施法律明确规定的盗窃手段,也就是说并未有秘密窃取的行为。在此情况下,虽然他具有占有这笔不义之财的动机和结果,但是依照罪刑法定原则,认定为盗窃罪显然是勉强的。打个比喻,如果把银行卡视为他自己的钱柜(或银行保险箱),他随时取用自己钱柜里的钱当然是正当的,而如果他窃取了别人的钱装进自己的钱柜则是盗窃行为。但是,如果是别人主动将钱错放进了他的钱柜,他在取钱时多拿了明知是不属于他自己的钱,这种行为就不符合盗窃罪的特征了,因为他并没有实施法律规定的盗窃罪的手段。实际上,本案中的情况就像大钱柜与小钱柜的关系。行为人的银行卡好比小钱柜,银行的柜员机系统好比是大钱柜,按照设计好的程序,银行根据存款人存款的数额将大钱柜的钱分放到存款人的小钱柜。但是,由于系统故障,大钱柜往小钱柜放钱时放多了,或者是大钱柜流向小钱柜的通道出了漏洞,有一些钱流进了小钱柜。这种情况与柜台操作人员在储户取款时多数了钱是一个道理,过错并不在于取款者。而且这种现象也并不罕见,但并不可能将占了便宜的取款者定为盗窃罪。
  2.主张盗窃罪成立。钱列阳律师认为许霆的行为构成盗窃罪是没有问题的,而且其盗窃的是金融机构,并盗窃数额特别巨大。
  笔者同意钱列阳律师的观点,认为盗窃罪是成立的。以下就相左的意见和观点提出自己的看法,兼与侯国云教授、田文昌律师商榷。
  许霆行为具有秘密窃取的特点,其理由是“取款”当时没有人在场,试想如果有人发现,许霆还会取出17.5万元吗?不会。侯国云教授这种观点,实际上是把机器等同于人了。所谓秘密窃取,是指相对自然人的,即不让人发现,以顺利取得财物,而不包括取款机以及摄像头“发现”。比如,某工厂仓库安装有摄像头监控设备,该工厂工人李某知道仓库有摄像头监控,李某(未作任何伪装)夜里潜入仓库盗取了库房材料,摄像头的存在(等于李某告诉工厂材料是我李某拿的)并不影响李某盗窃罪的成立。难道说因为有摄像头存在,李某属于公开拿,而不构成盗窃罪?
  笔者也不敢苟同田文昌律师的比喻和观点。(1)银行卡就是银行卡,不是什么小钱柜,“小钱柜”里也没有钱,有的只是数据,这是一个偷换概念的错误。尽管平时大家都说,银行卡里有多少钱,但实际钱还是存在银行里。(2)许霆从取款机多“取款”与柜台操作人员在储户取款时多数了钱绝对不是一个道理,前者是许霆的行为发生的后果,绝不是别人主动将钱错放进了他的“小钱柜”,而是他从大钱柜里“取”的。后者是银行工作人员行为发生的后果。
  另外,侯国云教授认为,用其他一些刑法理论也能得出许霆不构成犯罪的结论,比如,依期待可能性理论,我们不能期待许霆在遇到此种情况时不这样做,就不应以犯罪论处;依刑法谦抑理论,对许霆的行为不动用刑法也能解决,就不应动用刑法;依刑罚目的理论,对许霆的行为不加以刑事惩罚,也能达到预防此类行为再次发生的效果,就不应给予刑事惩罚。如果我们站得高一点,看得远一点,综合运用刑法理论指导实践,就会发现本案不以犯罪论处是正确的。而笔者认为,依期待可能性理论,恰恰得出许霆行为应当以犯罪论处。
  期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决:行为人多年以来受雇驾驶双匹马车,其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马,但是,雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作,车夫采取了所有紧急措施,但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪,理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令、不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。行为人违反规范的行为是在不得已(如外部压力等)之下而为,则不能对行为人进行非难。行为人主观上其受到利益驱使希望实施犯罪,则不能适用该理论。(1)期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。侯国云教授认为:“我们不能期待许霆在遇到此种情况时不这样做,就不应以犯罪论处。”按照侯国云教授的逻辑,强奸犯因受到受害人美丽、性感的诱惑(非受害人主动诱惑)实施强奸;盗窃犯进入他人住宅因无人(给犯罪嫌疑人造成可乘之机)而实施盗窃,可以不受处罚。本案完全可以期待许霆不窃取不义之财,而把情况通知银行或者报警。(2)许霆在“取款”时,完全是其主观上受到利益驱使主动实施犯罪,因此不能适用该理论而不受处罚。(3)刑法谦抑理论适用于立法,而不适用于司法实践。(4)不处罚难以达到预防效果。
  诚然,对许霆判处无期徒刑是比较重的,笔者认为应改为5~7年有期徒刑比较适当。如果能挽回损失,3年有期徒刑也是可以的。本文定稿时,许霆案件再审结果已经出来,许霆被认定犯盗窃罪,判处5年有期徒刑,应该说判决量刑是客观公正的,既达到了法律的预防作用,又体现子刑法的罪刑相适应原则。理由如下:(1)取款机损坏是导致许霆犯罪的条件,与预谋犯罪比主观恶性小。许霆惹了谁?如果取款机不坏,许霆不会犯罪。(2)民意也是值得考虑的,即社会效果。尽管好多原来力挺许霆的人因许霆在法庭上大放厥词而转变立场。(3)与贪污、抢劫犯罪比盗窃犯罪的社会危害性小的多,然而处罚却不轻。(4)人性都有弱点,其情可悯。虽不能免其罪,但减轻处罚是应该的。

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