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《中华人民共和国物权法》对律师的影响与要求 2008年第1期  作者:美高梅正规网址物权法专业委员会

  一、《物权法》制度的主要变化
  《物权法》出台前,我国的物权法律制度及相关规定散见于各种不同效力等级的法律规范中,许多物权法的相关制度没有相应规定。物权法散乱缺乏系统性、完整性。在司法实践中,上述现象对于物权法律制度的准确运用产生了不小的障碍。各位律师在《物权法》出台并实施后,应当重点注意,物权法与《物权法》出台前的物权法律制度相比较,发生的一些主要变化。
  (一)物权法统一了大陆地区的物权基本制度
  1.《物权法》确立了物权制度的基本原则,包括:平等保护原则(第4条)、物权法定原则(第5条)、公示公信原则(第6条)、公序良俗原则(第7条)。
  2.《物权法》确立了物权取得和变动的一般条件和特别条件
  (1)物权取得和变动的一般条件。不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付(第6条)。
  ①不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记(第9条)。
  不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力(第14条)。
  ②动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外(第23条)。
  (2)特别条件
  ①土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立(第127条第1款)。
  土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人(第129条)。
  地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人(第185条)。
  ②船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人(第24条)。
  以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人(第188条)。
  企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。物权法依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人(第189条)。
  以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同……剅没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立(第224条)。
  以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立(第226条第1款)。
  以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立(第227条第1款)。
  以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立(第228条)。
  (3)非依法律行为取得物权的特别规定
  ①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力(第28条)。
  ②因继承或者受遗赠取得物权的,白继承或者受遗赠开始时发生效力(第29条)。
  ③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力(第30条)。
  但需要注意的是,依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力(第31条)。
  3.《物权法》明确了物权的三大类型,包括所有权、用益物权与担保物权。同时物权法也明确了上述三大类型所含概的具体的物权类型。所有权含概了国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、共有、相邻关系。用益物权则包括土地承包经营权、建设用地使用权,宅基地使用权和地役权。担保物权包括了抵押权、质权(动产质权和权利质权)和留置权。
  4.《物权法》明确了各类型物权的内容、取得和行使主要规则。
  5.《物权法》明确了物权法与其他法律法规的关系。
  其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定(第8条)。
  担保法与本法的规定不一致的,适用本法(第178条)。
  法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定(第346条)。
  (二)《物权法》添加了原来法律规定中缺漏的物权制度
  1.物权取得和变动的公示制度(第6条)。
  2.非依法律行为取得物权的几种特别情形(第28至30条)。
  3.物权的征收征用制度(第42条、第44条、第121条)。
  4.物上请求权制度(第32条至36条)。
  5.建筑物区分所有权制度(第2编第6章)。
  6.善意取得制度(第106条、第108条)。
  7.地役权制度(第3编第14章)。
  8.占有制度(第5编)。
  (三)物权法改正了原有法律中的错误或不当的规定
  1.物权法明确建立不动产统一登记制度,改变了现行的分散登记做法(第10条)。
  2.物权法限制了登记机构滥用权力的典型做法(第13条、第22条)。
  3.物权法变更了业主决定重大事项的决策条件(第76条)。
  4.物权法更正了债权合同效力与物权效力的关系(第15条)。
  5.物权法更改了担保中物保与人保的关系(第176条)。
  6.物权法更改了股权质押的登记机构(第226条)。
  (四)物权法完善了原来粗疏的规范
  1.《物权法》理清了登记簿与不动产权属证书的关系(第16、17条)。
  2.《物权法》明确了国家所有权的特殊保护(第9条第2款、第45条至第56条)。
  3.《物权法》明确了国有所有权的行使主体(第45第2款条)。
  4.《物权法》完善了集体重要财产的管理和处分要求(第59至61条)。
  5.《物权法》补充了关于私人所有权的规定(第64至66条)。
  6.《物权法》补充了相邻关系的常见情形和依照习惯处理的原则(第2编第7章)。
  7.《物权法》增加了可以分割共有物的情形等(第99条)。
  8.《物权法》增加了遗失物、漂流物、埋藏物和隐藏物的规定(第109至第114条)。
  9.《物权法》增加了国有农用地参照集体土地承包经营权的规定(第134条)。
  10.《物权法》扩充了国有建设用地使用权的适用范围等(第1360条)。
  11.《物权法》增加了可以抵押的财产类型和质押的权利类型(第180条、第223条)。
  12.《物权法》增加了浮动抵押和最高额抵押的规则,确立了最高额质权类型(第181条、第4编第16章第2节、第222条)。
  13.《物权法》扩大留置权的适用范围,明确了留置权、质权和抵押权的顺序(第4编第18章)。
  二、《物权法》的出台对律师行业的影响与要求
  (一)《物权法》新制度的大量确立极大扩展了律师的业务范围
  《物权法》确立了不动产的异议登记制度、预告登记制度、建筑物区分所有权、(分区分层)建设用地使用权、地役权,增加了应收账款质押权。这就为律师协助客户利用该等制度完成相应交易提供了基础,律师的业务内容得到增加。
  (二)物权制度的统一与完善,可以保障律师业务的有效顺利进行,并且减少律师执业风险
  过去分散、残缺的物权制度致使律师常常无所适从、疑虑重重,工作往往难以取得进展和成果,风险也随处可见。《物权法》的出台极大改变了这种情形,律师的工作路径清晰了、内容明确了、效率提高了,风险也将可控制和减少。
  (三)现有观念与物权法律知识不足以把握物权法,律师应尽快形成物权的观念、充实物权法知识
  物权法是民事基本法律,但是在过去很长时期内部没有成为一个主要法学学科内容,许多律师并没有了解和学习,没有树立物权与债权、知识产权三足鼎立的财产权观念,一直将物权作为普通财产权看待,没有严格区分物权与债权。而且,许多律师常常缺乏专门的物权法知识,对于物权法学科的基本理论、体系、主要制度的内容和内在的逻辑关系,有的是没有基本概念,有的一知半解。
  《物权法》的出台,将促使律师补上物权法这一课,迅速建立与债权相分离的物权观念,弥补物权法理论知识的残缺,填补其知识结构的缺漏。否则,律师将面临业务失职、赔偿损失等风险。
  (四)现有经验不足以有效利用物权法,要求律师快速抛弃现有的某些经验、在《物权法》的实施中更新并形成新的有效的经验
  虽然没有统一的物权法,但是我国大陆地区还是存有大量物权法律规范。只是这些规范制定的主体不一,制定的理论依据和法律依据不同,制定的历史时期各异,规范的地位与效力差异很大。而且,众多的规范缺乏体系性。因此,现行的物权法律规范呈现诸多缺漏、相互冲突与明显错误与不当的景象。律师依靠残缺的规范、并不可靠的经验来执业,明显力不从心。《物权法》的颁布与实施,将改变前列现象。律师将有法可依,能够依照明确的规范判断物权的归属、设计利用物的恰当形式、选用最经济有效的方式保护客户的物权并完成交易。
  (五)《物权法》存在很多原则性的规定,需要进一步立法或解释才能有效实施
  因为《物权法》的规定比较原则,律师利用物权法将会存有困难,需要律师行业积极参与并推进该等立法或解释的出台,并体现律师的意见和需要。尽管《物权法》是一部统一的物权法律,规定了统一的物权法律制度;但是,《物权法》也只是一部物权基本法,只是规定了已经取得高度共识的物权的基本原则和重要的制度。对于尚未取得共识的部分暂时阙如。对于一些重要内容还要另行订立专门的法律或在现行法律中进行修订或添加。例如,《物权法》已经宣示要建立统一的不动产登记制度,需要制定统一登记法,而对于登记法所涉及的很多内容各方是有争议的,需要律师利用自身行业的优势及便利,积极参与统一登记法的制定和修改,在统一登记法中体现律师的意见和需要。
  三、《物权法》确立的新的物权法律制度对律师业务的影响
  (一)《物权法》的强行法属性与物权法定原则
  《物权法》是强行法,其主要规范属于强制性规范。物权的取得、行使务必依法而行,不能简化或回避,否则不能产生预期的结果。物权法存有的任意性规范,鉴于与其他条款的密彻关联,亦有适用范围要求,不能完全自由。
  《物权法》在总则编中规定了物权法定原则。物权法定是指物权的种类和内容由法律规定。物权种类包含三大物权类型中的各种具体的物权类型。内容既指权利和义务,又包括取得物权的程序性要求和物权行使和处置时的限制性要求。
  全新的物权法定原则的确立以及物权法的强行法属性,改变了律师原有的私权自治、契约自由的单纯观念,要求律师切实把握《物权法》的全部规范,通晓《物权法》的全貌与其具体制度安排,同时对于交易业务需要更加谨慎,否则,就可能出现错漏、冲突的风险。
  (二)物权变动的公示方法要求与异议登记、预告登记制度
  《物权法》明确物权的变动以公示与否为必要条件,不动产以登记、动产以交付为公示方法。《物权法》增加了登记的类型,包括更正登记、异议登记和预告登记,亦即人们可以根据不同的需要提请并进行登记,其中的预告登记适用于任何与物权变动有关的协议,包括商品房预售、抵押。《物权法》也规定了登记机构的职责,限制了登记机构要求评估、编造收费项目等滥用权利的行为,而且,登记出现错误时,登记机构要承担赔偿责任。登记资料可以更容易被查询和复制,但是涉及商业秘密和个人隐私的部分将会受到限制。动产的物权变动以交付为一般规则,但是,可以基于先行占有、占有改定和替代交付等方法取得实际交付的效果。
  此外,《物权法》规定了四种情形之下无须公示,也发生物权变动的效力,即法律文书生效时、征收没收决定书生效时、继承或受遗赠开始时、合法建造或拆除房屋等事实行为成就时。
  上述《物权法》新增加的内容,是《物权法》中最具实践性的部分,也是律师执业中涉及最多的内容。公示制度的确立,特别是登记制度的完善与其法律效力的强化,要求并促使人们在交易中时时注意查证。这一方面扩展并充实了律师的业务内容,另一方面也将保障律师业务的顺利有效进行,而且还会减少律师执业的风险。
  (三)关于特别所有权(建筑物区分所有权)
  《物权法》对区分所有建筑物的区划内的争议物的归属确立了判断规则。此外,《物权法》还有其他变化,比如,关于业主共同决定的事项中,需要三分之二以上绝对多数同意的事项只保留两项,即筹集和使用建筑物及附属设施的维修资金,改建、重建建筑物及其附属设施,其他事项无须绝对多数同意。又如,业主将住宅改变为经营性用房的,要遵守法律法规和管理规约,并且要取得有利害关系的业主同意,利害关系较为抽象,要根据改变后的具体用途和使用方法来划定影响的业主范围和判断利害关系人。再如,建筑物及其附属设施的管理服务和维护的费用、共有物分配和经营产生的收益的分配等,都可以由规约约定,没有约定的就按照各自的面积比例分担或分配。
  《物权法》对于居住区的业权的基本规则已经确立,但是,基于其私权的属性以及区分所有居住区的复杂性,国家不能通过法律过多、过细地干预它。《物权法》为私权的自治留下了较大的空间,从业者可以在基本规则之上自由创新,建立并持久维持社区的良好秩序。
  现代私有建筑物的复杂性已经导致其利用与管理的混乱,而基本法律制度的缺位也加剧了此种状况。《物权法》确立区分所有权制度,从根本上为区分所有建筑物的利用与管理提供了主要规则,即使有人认为某些重要规则没有建立,从《物权法》已经确立的主要规则中也可以找到判别是非、维护运行的依据。因此,这一安排为律师处理类似居住小区的建筑物的利用、管理与纠纷问题提供了全国统一的法律依据。
  (四)关于善意取得
  善意取得制度是保护交易安全的必要措施,意义重大,“物权法》规定了4个条件,即:
  (1)受让时善意,亦即自己不知道且不应当知道对方无权处分的
  (2)转让价格合理,合理意指该价格的生成与交易当时的市场、环境、方式和条件等因素的综合相契合
  (3)应当登记的已经办理并完成登记,无须登记的已经交付
  (4)不属于遗失物,如果属于遗失物,则很可能被失主追回。
  善意取得制度规定于所有权的特别规定一章中,适用于所有权的取得,但是,其他用益物权和担保物权的取得也可以适用该善意制度。善意取得在过去的司法实践中已经确立,但是其具体适用条件一直模糊不清,律师业务中也往往举棋不定。物权法明确善意取得的具体适用条件,要求律师严格依照该条件审查并判断某一交易的合法性,以及交易的前提是否具备、交易结果是否有效。
  (五)用益物权的类型、国有建设用地使用权与土地的利用方式
  《物权法》明显规定了4种用益物权,但是在分散的貌似不经意的条文中,包含了其他种类的用益物权。按照物的类型,有土地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权。在土地使用权中,分为国有建设用地使用权、国有农地使用权、国有土地承包经营权、国有林地使用权,以及集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体土地承包经营权和四荒地承包经营权。
  《物权法》规定,国有建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立,亦即一‘块土地可以被分成多个空间出让,可以在任意纵向高度和深度、在横向的任何四至均可设立,该空间有无地表不影响使用权的设立和取得。这是一个重大突破,虽然没有采用空间权的概念,但是已经具有空间权的核心内容。对土地的使用更加充分、手段更加丰富。
  用益物权类型明确了,律师就要按照物权法律规则对待并处置各类物权。土地作为最主要的物,其利用方式已经大大扩展,而且,地役权的确立也更加丰富了土地的利用。律师为客户利用土地的需要,可以通过设立地役权或者设立分区建设用地使用权等方式实现。实际上,相邻关系也是土地利用的一种方式,与前二者可以结合使用。
  (六)动产抵押、应收账款质押与留置权
  《物权法》对于现行担保物权法律规则进行了补充,其中的动产抵押与留置权的适用范围已经扩大。动产抵押与经营者的其他主要不动产、准不动产和知识产权的抵押或质押相结合,可以产生以经营者全部财产担保的效果,加上登记制度的明确,将较大地促进融资。留置权的适用范围扩大至不论经营者之间是何种关系,只要合法取得对方的物又享有合法的债权即可。
  应收账款质押,是一个全新的担保物权类型,对于经营者,有增加其融资便利的好处,但是对于涉及该应收账款的关系人或债权人而言,又是。一个负担。这一方面要求律师善于利用该种方式为客户取得融资利益,另一方面,要求律师时刻防范经营者可能质押时其经济能力的减弱,或者以此转移收益、逃避债务的可能。
  (七)占有保护与物权的保护
  占有是对于物的事实上的控制和支配。对于有权占有,物权人可以依法行使物权请求权,非物权占有人可以按照其约定行使权利。对于无权占有,《物权法》也赋予占有人请求权,可以主张返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、损害赔偿等。这是稳定物权秩序需要的安排,是一种对物的保护的临时性措施。
  物权请求权、占有请求权和债权请求权是保护物的权利的三种方式,在某些情形下,面临三种权利竞合的可能,三种方式各有要求和利弊。律师需要熟悉这三种请求权的适用条件,结合案件的具体情景以及客户的目的,选择利用。
  综上所述,《物权法》的出台和实施,对律师执业既产生了新的机遇,又产生了新的挑战。这就需要律师在认真学习《物权法》、通晓《物权法》规定的基础上不断推进《物权法》整个体系的完善,从而更好地维护客户的合法权益。
  

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