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略论残疾人就业歧视的法律保障——在《残疾人保障法》修订背景下 2008年第1期  作者:梁枫 上德律师事务所

  一、前言
  (一)残疾人在社会中的角色和地位
  在任何一个社会中,残疾人都是一个无法回避的特殊群体。由于残疾影响和外界障碍,残疾人在社会生活中处于某种不利地位,正常作用的发挥受到限制。
  残疾人是社会中一个特殊的弱势群体,他们由于先天或后天的原因,导致身体残疾或智力障碍,造成了个人生存和发展中的严重困难。与一般社会成员相比,他们有着特殊的社会需求和生活方式。但他们在人格权利、政治权利、生存发展权利,甚至在就业权利上与其他社会成员都应该是平等的,这是现代文明社会通行的法律和道德准则。
  残疾人还是一个需要全社会关心、帮助和支持的特殊困难群体。而残疾人在其就业中是否会遭遇歧视或其他不公平待遇,无疑成为社会是否对残疾人真正关切的“试金石”。
  根据2006年第二次全国残疾人抽样调查的结果(第二次全国残疾人抽样调查标准时间为2006年4月1日零时),中国残疾人的数量已经达到8296万人,与1987年的5164万人相比,增加了3132万人,残疾人口的数量已占全国人口的6.34%,与1987年的4.19%相比,比例也有所上升。相对世界5亿多残疾人来说,8296万的数字是极为庞大的,给中国残疾人的社会保障事业带来了诸多问题与挑战。
  (二)中国残疾人就业歧视的法律背景
  随着我国经济社会的发展和老龄化程度的加剧,在残疾人数量不断增多及其自身就业能力总体水平较低及其他诸多因素综合作用的现实状况下,残疾人就业歧视问题,日益成为阻障残疾人公平就业、权益实现的一大障碍。
  我国现行的《残疾人保障法》于1991年5月15日起开始施行。十几年来,该法保障残疾人权益功不可没;同时,十几年来,中国社会也在逐步完成了从社会主义计划经济到社会主义市场经济的嬗变,并逐步在建设和完善民主与法治社会进程中,开始全面构建日益发达和进步的和谐社会。与之对应的是,多年以前颁布的《残疾人保障法》却在调整现实法律关系中日益显得落伍,无论是基于法律政策还是社会现状,无论是基于现实国情还是未来发展,从残疾人基本的权益保障到残疾人就业中的反歧视,都亟需我们提供足够完善的法律保障,来为保障残疾人权益构建强有力的权益保护依据和基本后盾。
  本文试图从中国现实国情出发,结合中国《残疾人保障法》修订背景,对残疾人就业中遭遇到的歧视涉及的法律保障渊源及相关问题稍作阐述。
  二、和残疾人就业歧视有关的基本概念
  (一)关于残疾人
  从国际层面讲,联合国在其制定的《残疾人权利公约》中并没有统一的关于残疾人的严格定义,而只是指出“残疾是一个演变中的概念,残疾是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果”。一方面强调残疾本身,同时更强调社会态度和环境障碍,更多地是从社会角度看待残疾问题。而在国际劳工大会第159号国际劳工公约《残疾人职业康复和就业公约》中,“残疾人”一词被定义为因经正式承认的身体或精神损伤,从而在获得、保持适当职业并得到提升方面的前景大受影响的个人。
  中国关于残疾人的定义在《残疾人保障法》中作出了明确规定:“残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。”显然,这一定义与《残疾人权利公约》的规定稍有差异,即没有将社会态度和环境因素考虑进去,更多的是从残疾本身看残疾人。
  (二)关于就业歧视
  就业歧视的概念,有广义和狭义之分。狭义上的就业歧视指的是在获得职业的过程中受到的歧视,即在其他条件相同的条件下,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件,但是这部分劳动者由于个人与工作岗位性质没有必要联系的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌、健康条件或其他与劳动岗位职责无关的条件因素,而遭到雇主的拒绝或者在求职过程中受到区别对待。而广义上的就业歧视定义采用《1958年消除就业和职业歧视公约》的定义,它既包括狭义上的就业录用歧视,也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。
  从就业的逻辑顺序上来划分,就业歧视则又通常可以划分为招聘歧视、在职歧视和解雇歧视。
  (三)关于就业残疾歧视
  首先要提出的是,虽然在本文中,“就业残疾歧视”与“残疾人就业歧视”在不同语境下出现,但严格来讲,二者并不是同一个层面的概念:前者是指以残疾作为就业歧视表象,具有抽象的概念意义;而后者,仅指残疾人在就业中遭受到的歧视,具有具体的描述意义。
  虽然我国法律禁止在就业中歧视残疾人,但没有关于就业残疾歧视的明确概念。对于何为歧视残疾人,哪些行为构成歧视残疾人,其认定标准以及程序等均没有规定。
  在2006年联合国大会通过的《残疾人权利公约》中,第一次明确了“基于残疾的歧视”的定义,明确了平等和不歧视的一般原则,并列举了在保障和促进残疾人就业权利的实现方面缔约国应当采取的措施。
  总之,从各国和国际反对残疾人就业歧视立法发展来看,在“就业残疾歧视”这样一个大概念下,不仅包括在就业领域对残疾人的歧视,而且包括在就业领域对所有基于残疾的歧视。“就业领域”包括所有与就业相关的方面,即不仅包括雇用、职务晋升、培训等方面,而且包括合伙、代理、专业资格与执业资格、就业服务等方面。
  我国《残疾人保障法》和其他相关法律在禁止残疾歧视方面,无论是适用的范围还是保护的范围都比较窄,只规定在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面不得歧视残疾人,对其他与就业有关的领域并没有规定,如既没有明确禁止歧视有残疾但不符合残疾标准的人,也没有明确禁止歧视残疾人的亲属等,而如果因家庭成员中有残疾人而受到就业歧视,更是无法得到法律保护。
  三、法律视角下的残疾人反就业歧视
  随着中国民主、法治建设进程的不断深入,总体来讲,在中国现实的法律、法规及相关政策环境下,我国关于保障残疾人享有平等就业权利和禁止残疾人就业歧视的规定从无到有、从原则性规定开始逐步得到一定程度上的细化和具体过渡。目前看来,尽管有限,但毕竟越来越民主、进步及具有人性化,为残疾人反就业歧视提供了更加有力的法律保障。
  下文将结合不同层面的法律制度,针对其在残疾人反就业歧视中的地位和作用,对其优劣稍作梳理和解读。
  (一)现行法律中关于残疾人就业中反歧视的基本规定
  1.中华人民共和国《宪法》、以下简称《宪法》,
  (1)第33条规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等;国家尊重和保障人权;任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
  (2)第42条、45条规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务;中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
  《宪法》的上述规定,为残疾人作为中华人民共和国公民的就业权利提供了最根本的保障;同时还表明了国家和社会对残疾人劳动的支持和帮助义务。不过,作为基本大法,《宪法》却没有明确规定禁止基于残疾的歧视,没有直接强调和保障公民的平等就业权利。
  2.中华人民共和国《劳动法》、以下简称《劳动法》
  (1)第3条规定,劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。
  (2)第12条、第14条规定,劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视,但残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业,法律、法规有特别规定的,从其规定。
  《劳动法》虽然规定了劳动者就业中不受歧视,但并没有明确劳动者不得因残疾而受歧视。虽然它也表示,对残疾人的就业按照其他法律的特别规定,但自从1995年《劳动法》实施至今,在长达十几年中并没有关于残疾人就业法律的“特别规定”,直至将于2008年1月1日《就业促进法》正式实施,才第一次有了对残疾人就业歧视的法律规定。另外,对于就业残疾歧视而言,尤其缺少在招聘环节可操作性的保护应聘者的规定,因此,《劳动法》的上述规定显然过于笼统而不“实用”。
  3.中华人民共和国《劳动合同法》以下简称《劳动合同法》
  (1)第10条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
  (2)第42条规定,劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的,用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。
  从一定程度上讲,2008年1月1日实施的《劳动合同法》显然要比13年前开始实施的《劳动法》进步得多。《劳动合同法》不仅从广义的角度上要求残疾人作为劳动者与用人单位建立劳动关系,通过签订劳动合同创设维护和保障合法权益的书面凭证;而且在解除劳动关系环节,特别设置了因患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者,不得与之解除劳动关系,为残疾人反就业歧视从招聘延伸到解聘的全部过程。
  4.中华人民共和国《就业促进法》以下简称《就业促进法》
  (1)第29条规定,国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件;用人单位招用人员,不得歧视残疾人。
  (2)第62条规定,违反本法规定实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。
  《就业促进法》以法律的形式充分保障了残疾人的劳动权利。对于政府部门来说,要对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件;对于用人单位来说,在招用员工时,不得歧视残疾人,在招用中歧视残疾者是被法律严厉禁止的。
  此外,从某种意义上讲,《就业促进法》最大的突破意义就在于,当劳动者遭遇就业歧视时,可以根据法律通过诉讼维护自己的公平就业的权利。在《就业促进法》第62条明确规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”而在此前,即使存在就业歧视,甚至被劳动行政部门认定为就业歧视行为,由于无法可依,劳动者仍然很难通过诉讼来维权。对广大处于弱势的劳动者来说,《就业促进法》明确赋予了遭受就业歧视的劳动者可以诉讼的权利,实属一大进步。
  5.中华人民共和国《残疾人保障法》以下简称《残疾人保障法》
  (1)第34条规定,国家保护残疾人福利性企业事业组织的财产所有权和经营自主权,其合法权益不受侵犯。在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面,不得歧视残疾人。
  (2)第49条规定,残疾人的合法权益受到侵害的,被侵害人或者其代理人有权要求有关主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。第50条规定国家工作人员违法失职,损害残疾人的合法权益的,由其所在单位或者上级机关责令改正或者给予行政处分。
  《残疾人保障法》作为维护残疾人权益的基本大法,成为残疾人权益维护的最基本的法律依据,但在这部自1991年5月15日起开始施行的法律中,并没有明确对残疾人歧视的定义,没有列举哪些行为构成对残疾人的歧视,没有规定相关认定标准和程序,没有对歧视者的法律责任作出规定,没有对歧视受害人的法律救济做出规定。
  《残疾人保障法》第34条关于在残疾人反就业歧视方面的规定,不仅属于原则性规定;而且也仅限定“残疾人福利性企业”。
  可喜的是,在《残疾人保障法》修改草案第二稿(征求意见稿)中,更加明确了残疾人反就业歧视的法律规定,如:①第27条规定,国家保障残疾人劳动就业的权利。机关、团体、企业事业单位和其他各类经济组织在公务员或者其他工作人员的招用、聘用、转正、晋职、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、社会保险等方面,不得歧视残疾人。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划,为残疾人创造劳动就业条件。②第33条、34条规定,政府有关部门开发的公益性岗位应当确定一定数额用于残疾人;政府有关部门举办的公共就业服务机构,应当为残疾人提供优先、便捷的服务。③第35条规定,残疾职工有权根据自身身体状况申请提前1至5年退休。④第70条规定,违反本法第27条第2款等法律规定,机关、团体、企业事业单位和其他各类经济组织拒不录用、聘用能够胜任其招考、招聘岗位要求的残疾人的,或者给予残疾人歧视性待遇的,当事人可以请求公务员主管部门、劳动保障行政部门责令其改正,也可以依法向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
  《残疾人保障法》修改草案的上述规定,第一次有针对性地通过广泛列举的方式,对于残疾人就业提出了反歧视的明确概念。此外,政府应率先以自身实际行动垂范对残疾人就业公平、优先对待的规定,残疾人作为特殊的劳动者可以提前退休的规定,残疾人在就业中遭遇歧视性待遇时可以通过司法途径寻求解决和保护的规定,无不彰显了法律对于残疾人在就业残疾歧视中的现实价值和深远意义。
  2008年1月23日,在温家宝总理主持召开的国务院会议上,原则通过了《残疾人保障法》修订草案,我们期待这部法律能够早日提交全国人大,获得通过和颁布实施。
  (二)现行行政法规中关于残疾人就业的规定
  《残疾人就业条例》(国务院令第488号,自2007年5月1日起施行)
  (1)第3条规定,机关、团体、企业、事业单位和民办非企业单位(以下统称用人单位)应当依照有关法律、本条例和其他有关行政法规的规定,履行扶持残疾人就业的责任和义务。
  (2)第4条规定,国家鼓励社会组织和个人通过多种渠道、多种形式,帮助、支持残疾人就业,鼓励残疾人通过应聘等多种形式就业。禁止在就业中歧视残疾人。
  此外,《残疾人就业条例》还从用人单位在吸纳残疾人就业方面的责任角度,明确了残疾人在就业中应予得到的特殊保护和基本待遇:①用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5%,具体比例由省级政府根据本地区的实际情况确定。集中使用残疾人的用人单位中从事全日制工作的残疾人职工,应当占本单位在职职工总数的25%以上。②用人单位应当依法与残疾人职工签订劳动合同或者服务协议,并为残疾人职工提供适合其身体状况的劳动条件、劳动保护和符合其实际情况的职业培训,不得在晋职、晋级、报酬、社会保险等方面歧视残疾职工。③用人单位安排残疾人就业达不到其所在地省级政府规定比例的,应当缴纳残疾人就业保障金。
  从《残疾人就业条例》的上述规定可以看出,政府从行政法规的层面,也开始从务实的角度关注残疾人就业中的歧视性待遇问题。只是在《残疾人就业条例》中,仅仅一句“禁止在就业中歧视残疾人”的规定,对于保障残疾人在就业中享有公平待遇还是远远不够的。
  此外,《残疾人就业条例》还对残疾人自身提出了要求,即残疾人应当提高自身素质,增强就业能力。客观地说,残疾人在就业中遭受歧视,与其自身素质和能力具有一定关系。从这一点来讲,在国家和社会通过法律、制度、措施和环境对残疾人就业给予支持和帮助,改善其就业待遇的同时,对于残疾人自身仍有相当大的意义。
  (三)中国批准加入的相关国际公约
  1.《残疾人权利公约》
  (1)缔约国确认残疾人在与其他人平等的基础上享有工作权,包括有机会在开放、具有包容性和对残疾人不构成障碍的劳动力市场和工作环境中,有为谋生自由选择或接受工作的权利。为保障和促进工作权的实现,包括在就业期间致残者的工作权的实现,缔约国应当采取适当步骤,包括通过立法等方式:①在一切形式就业的一切事项上,包括在征聘、雇用和就业条件、继续就业、职业提升以及安全和健康的工作条件方面,禁止基于对残疾的歧视。②保护残疾人在与其他人平等的基础上享有公平和良好的工作条件,包括机会均等和同值工作同等报酬的权利,享有安全和健康的工作环境的权利,与其他人在平等的基础上行使工会会员的权利,享有申诉的权利。③使残疾人能够切实参加一般技术和职业指导方案,获得职业介绍服务、职业培训和进修培训;在劳动力市场上促进残疾人的就业机会和职业提升机会,协助残疾人寻找、获得、保持和恢复工作。④在公共部门雇用残疾人;以适当的政策和措施,其中包括平权行动方案、奖励和其他措施,促进私营部门雇用残疾人。
  (2)缔约国应当确保残疾人不被奴役或驱役,并在与其他人平等的基础上受到保护,不被强迫或强制劳动。
  《残疾人权利公约》于2006年12月13日在第61届联合国大会正式获得通过。该公约是联合国历史上通过的第一个内容全面的保护残疾人权利的公约,中国于2007年3月30日批准签署。目前,在残疾人就业歧视方面,《残疾人权利公约》具有最全面的规定;而中国《残疾人保障法》及中国残疾人反歧视性待遇的整体改善,则需要在符合中国国情的现实条件下,逐步将《残疾人权利公约》的规定逐步过渡实施和深入到中国具体的法律、政策和制度建设中。
  2.残疾人职业康复和就业公约
  此项政策应基于残疾工人与一般工人机会平等的原则。尊重男女残疾工人的平等机会和待遇。为残疾工人获得与其他工人同等的有效机会和待遇而制定的积极的特别措施,不应认为是对其他工人的歧视。
  《残疾人职业康复和就业公约》作为国际劳工大会第159号国际劳工公约,中国批准了该项公约并认真履行该《公约》的相关义务。
  《残疾人职业康复和就业公约》不仅仅从一般意义上强调残疾人与其他劳动者一样,具有平等的有效机会和待遇,而且强调了残疾人作为弱势的劳动者对其采取的优先性质的特别措施,不应认为是对其他劳动者的歧视。
  四、残疾人就业中的歧视现实与成因分析
  据一项关于就业歧视的社会调查显示,在求职中受到拒绝的情况,比例最高的是因为残疾,有21.8%的残疾被访者认为自己因为残疾而遭到用人单位拒绝。因此,基于健康歧视作为最严重的歧视观念,在就业歧视中残疾人位居最受歧视的三大群体——残疾人、艾滋病患者和乙肝病毒携带者之首。
  此外,包括残疾就业歧视在内的就业歧视不但存在于企业和私人雇用单位,而且在国家机关也相当严重,这表明我们目前的社会严重缺少平等的就业观念和意识,就业残疾歧视也成为现实中广泛存在的严峻事实。因此,反歧视、促进就业机会平等,成为我们当前迫切而又相当长期和艰巨的任务。
  (一)残疾人就业歧视的现实状况
  1.招聘录用/就业机会歧视
  从理论上讲,所有劳动者的就业机会应该一律平等,这是社会公平的重要体现。同健全人相比,残疾人就业难度大,固然与其自身条件有关,与大的社会环境有关,但是,用人单位在招用员工时,对残疾人的歧视则是造成残疾人就业困难的一个非常重要的原因。
  值得注意的是,除厂以企业为主体的经济组织在招用员工时存在就业残疾歧视以外,具有行政色彩的国家机关、事业单位亦存在严重的就业残疾歧视现象——更为重要的是,国家机关及事业单位对残疾人的歧视无疑会产生比企业具有更为负面的影响。如:①在公务员录用方面:2005年1月《公务员录用体检通用标准(试行)》实施之前,几乎所有残疾人都不符合报考公务员的条件,或不符合公务员体检标准;而在《公务员录用体检通用标准(试行)》实施之后,部分残疾人可以通过公务员录用体检,但把有精神残疾史和视力、听力残疾人一律排除在公务员录用的大门之外,无论有精神残疾史的人是否已康复,无论正常履行职责对听力或视力是否有要求。②在专业资格方面:目前,在种类专业资格考试中,盲人能参加的只有心理咨询师、保健按摩师、钢琴调律师。对其他类型的残疾人来说,资格考试或资格体检也有诸多限制。
  2.在职录用/工作待遇歧视
  主要表现在①很多用人单位与残疾人劳动者不签订劳动合同,残疾人劳动者不能享受社会保险待遇。②某些用人单位为了享受福利企业的免税待遇,名义上安置了残疾人就业,但实际上残疾人并不上岗,而只是发给残疾人很少的所谓生活费,有的连生活费也不发。③有些残疾人不能享受到平等工资、奖金、补贴、津贴的权利,有的单位甚至对残疾职工制定歧视性工作目标和任务。
  3.就业服务/工作环境歧视
  ①一些就业服务机构没有为残疾人就业创造良好的无障碍环境,限制了残疾人获得就业服务的机会。②许多用人单位、居民楼、道路、交通设施没有采取任何无障碍措施,还有不少用人单位以没有无障碍设施为由拒绝招聘和录用残疾人。
  总之,就现实情况而言,残疾人就业歧视普遍存在。有调查问卷显示,超过70%的残疾人在就业过程中有过被歧视经历,其中32%的人表示经常受到歧视待遇。此外,残疾人维权意识较弱,不注重使用法律手段维护自己的就业权利和平等权利,也在一定程度上消极导致了残疾人就业歧视的蔓延和扩大。
  (二)残疾人就业歧视的原因分析
  对残疾人而言,平等本身也许就是歧视。让那些智障患者、盲人朋友与正常的健康公民一起竞争就业机会,虽然有着平等的形式,但是其结果却必然是事实上的歧视:他们中的大多数竞争不过身体健康者。这样绝对的平等却导致了绝对的不公正,为了正义,身为弱者的残疾人应该得到补偿。在这种局面和做法的背后,或许可以为我们找到造成残疾人就业歧视的答案:①社会民众、用人单位等各社会单元中对残疾人固有的偏见导致就业残疾歧视。②我国现有的法律体系、制度保障严重滞后和缺失,造成了许多用人单位在就业中实施就业残疾歧视,在企业缺乏社会责任的善意引导下,即使歧视残疾人造成违法,往往也会因为违法成本较低而不足以从根源上更正其歧视残疾人的行为。③残疾人在就业中遭受歧视,缺乏有效的法律救济途径。虽然从2008年1月实施的《就业促进法》规定了就业歧视的受害人可以通过诉讼维护自己的合法权益,但也正说明了在此前的相当长的一个时期里,残疾人在就业中遭受歧视并没有一个及时、有效的救济手段;而且,即使《就业促进法》赋予了残疾歧视受害人可以诉诸法律的权利,但权利如何有效实施,相关证据如何保全和举证,仍是一个在现实中频遭检验的问题。
  除去外界的因素,残疾人在就业中遭受到歧视,与其自身的固有原因也具有相当程度上的因果关系:①从总体来说,残疾人的文化水平比较低,他们很难适应比如管理等更高层次的职位要求,因此,其也就很难获得可以拥有较高劳动报酬的工作职位。②由于残疾人受自身条件的限制,与他人存在沟通难等障碍,让他们虽然有一定的能力,但是不能胜任一些工作岗位,这也令他们很难找到合意的工作。③有一些残疾人有等、靠、要的心理。“低的不愿意干,高的做不了”,出现了高不成、低不就的尴尬境地。
  因此,残疾人自身综合素质状况的相对低弱,使残疾人群体在追求效率的市场竞争中成为弱者,不仅仅频遭歧视,甚至被迫退出竞争行列,从而对残疾人就业市场和前景丧失信心。
  五、残疾人就业歧视的解决建议
  回顾前文所述,在现实法律政策的背景和社会环境下,多种因素造成残疾人就业歧视广泛存在,如从根本上消除就业残疾歧视,则仍尚需时日。从长远来看,从不同角度入手,分阶段逐步减少和消除残疾人就业歧视,无疑将成为更加理性的选择。
  (一)进一步健全、完善反就业残疾歧视法律体系
  要消除对残疾人的就业歧视,首先要建立、健全一整套尽可能完善的反残疾歧视法律制度。国家从立法层面保障残疾人的就业,可以为残疾人就业创造一个良好的社会氛围,用法律的权威去推动改变社会对残疾人的就业歧视。
  (二)健全残疾人优惠就业制度
  在当前对残疾人就业施行集中和分散相结合的方针下,国家应采取必要的措施,从制度层面,建立健全避免就业残疾歧视的完整机制,真正有利于帮助和促进残疾人就业。
  (1)健全在企业中按比例安排残疾人就业制度,从有利于消除就业残疾歧视角度,对福利就业制度进行改革,发挥福利企业促进残疾人就业、消除残疾就业歧视的作用。
  (2)应当通过出台鼓励政策以及建立、健全制度鼓励残疾人就业或者鼓励残疾人个体就业或创业。
  (3)通过制度设计和各种机制的完善,促进残疾人在教育、培训、就业服务等方面获得应有的优先待遇。
  (4)要通过具体的政策和措施,在全社会各种用人单位为残疾人创造公益性岗位,优先安排残疾人,如应优先而未优先安排残疾人时,残疾人有权通过包括诉讼在内的救济途径维护残疾人优先就业的特殊权利。
  (三)逐步清理和规整涉嫌就业残疾歧视的行政法规和政府规范性文件
  通过前文分析可知,与以企业为主体的市场主体对残疾人的就业残疾歧视相比,国家机关、事业单位对残疾人的就业残疾歧视的直接后果和仿照效应更为严重。因此,政府部门应对明显歧视残疾人就业的规定进行全面清理,逐步取消或废止所有统一的录用、资格、考试、体检标准。
  (四)政府机关作为用人单位,应该成为杜绝就业残疾歧视的典范
  国家机关应当是守法、执法的模范,如果政府都不能遵守法律的规定,又如何能监督其他组织或单位执行法律的规定呢?因此,仅仅从公务员的任用角度,政府部门应当抛弃“残疾人当公务员影响政府形象”的偏见,在公务员录用工作中显示出更多的人道和人性色彩,政府有很强的示范作用,如果政府能够率先消除对残疾人的歧视,很多企业和事业单位会更愿意效仿政府的做法。
  (五)从社会层面消除传统观念中对残疾人的偏见和歧视
  (1)需要在全社会大力宣传人道主义,尊重社会的多样性和人的多样性,促进对残疾人权利和尊严的尊重。
  (2)对恶意歧视残疾人的有关单位和个人予以曝光,甚至诉诸法律行动,使公众认识到歧视残疾人是一种错误行为、违法行为。
  (3)要大力宣传残疾人就业工作,使社会能够正确认识残疾人的工作能力,消除人们对残疾人就业的歧视性观念。
  综上,通过不同层面多维度的手段和策略,推动减少、消除和杜绝就业残疾歧视,其目的在于最大程度上保障残疾人作为劳动者的公平就业权的充分实现。劳动就业权是残疾人最基本、最重要的权利,它是残疾人平等参与社会生活的主要标志,也是实现其人生价值的关键。因此,确保有劳动能力或者有部分劳动能力的残疾人劳动就业权的实现,是对残疾人权利最好的保障;同时,也是残疾人自立、自强的基础,也是提升残疾人形象、树立其自信心的最佳途径。
  六、结语
  就业残疾歧视涉及包括残疾人在内的全体社会公民的基本人权和社会公正问题。在中国法律体系的现实环境下,对于就业残疾歧视的制度规定和法律完善还远远不够。从根源上讲,由于社会上(包括普通的社会民众、用人单位,甚至还有某些政府部门)对待残疾人的观念尚未得到根本的转变,关于残疾人公平就业的法律法规还有待进一步贯彻落实。
  在现有的法律体系中,残疾人反就业歧视的法律还有待完善,许多条文还停留在原则性的规定上,缺乏可操作性。作为保护劳动者就业权利的重要法律,《劳动法》对残疾人劳动就业的规定也显得空泛,有关残疾人的劳动就业、职业培训、教育等方面的立法亟待完善。《就业促进法》在关于就业歧视受害人通过诉讼维护自己权益的规定仍过于笼统和原则,缺乏必要的可操作性等等。
  从某种意义上说,从立法角度促进残疾人保障事业的发展是最好的保证。当然,法律是消除残疾人就业歧视的最重要的手段,但不是全部手段。就业残疾歧视的自身固有特点以及残疾人遭受就业歧视的的天然弱势和特殊困境,决定了不仅要建立和完善反就业歧视的法律制度,而且要构建包括就业残疾歧视在内的完整的反就业歧视解决机制,才能从根本意义上逐渐实现全方位的社会公平。
  
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  2008年1月15日
  

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