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中英诉讼书证制度发展历史浅析 2007年第6期  作者:张继志 洪范广住律师事务所 白洪涛 河北省人民检察院

  证据是诉讼制度的重要组成部分,甚至有人称其为诉讼制度的核心,因为任何一个案件的判决都不能离开证据。而学界一般都认为,书证作为一种用文字、符号、图像或表格等表达人的思想、意图并具有证据特征的证据材料,具有明确性、直观性、客观性,是众多证据中最不容易受人为因素影响的一种证据形式。
  一、英国古代的“文书审”及其历史演进
  如何家弘教授所言,所谓“文书审”,就是在与某文书所确立的权利义务关系有关的诉讼中,法官必须而且只能依据该文书进行裁决。①实际上,在“神明裁判”依然盛行的时候,法官们就已经开始在审判中重视文书的证明作用了。一旦某件文书被用做确定法律权利的依据,即使对“神明裁判”情有独钟的法官也会觉得他在认定案件事实或确认当事人权利时不能忽视该文书的存在。在“神明裁判”退出历史舞台之后,“文书审”便成为审判的一种重要形式。但它是与“神明裁判”相关联的,难免会带有“神明裁判”的痕迹。“文书审”具有以下特征:(1)“文书审”主要适用于贵族或富人之间的诉讼,如遗产纠纷、土地转让纠纷等,因为在当时的英国社会中,制作文书是有知识的贵族或富人专有的技能。(2)“文书审”的核心是文书,因此当事人必须提供原始文书。(3)文书的制作过程需要证人证明,即需要佐证。(4)文书的内容既不能扩大,也不能修改。
  “文书审”经过历史的演进,发展为现代英国的文书证据制度。这是一个渐进的理性化过程:
  1.就提供原始文书的要求而言,该证据规则的发展线索如下。(1)必须提供原始文书的规则不仅适用于狭义的“文书审”,而且扩大到任何审判中的文书证据问题,(2)越来越多的例外被引入到这些审判之中,以便减小其负面影响,直到今日人们几乎可以用广泛适用的原则来修正该规则。
  2.在必须传唤辅助证人的问题上,历史发展留下的是一条循环的轨迹。在古老的“文书审”中,辅助证人是必不可少的,后来,契约之诉代替了“文书审”,辅助证人也便失去了原来的必要性。虽然法庭仍经常传唤辅助证人,但那就是为了进一步证明文书的可靠性,并不是法律所要求的必备证据。于是,这一规则就扩展到所有需要佐证的文书证据方面,但是它已不再具有绝对的约束力了。
  3.关于不得使用其他证据来质疑或改变文书的合法性及其内容的规则,其发展变化带来了两个结果第一个结果涉及文书的证明效力问题。最初,文书的证明效力是绝对的,而且在法律上一直保持到19世纪英国普通法与衡平法的最终合并。后来它演变为新的规则,即“契约不容翻悔”原则。第二个结果则直接导致了“口头补证规则”的诞生。
  二、我国古代的书证制度及其历史演进
  确切地说,我国古代的书证制度是极其不发达的,甚至没有形成自己的体系,只是零星地散落在古代的律令之中。但是这并不能否定我国古代书证制度的存在与发展,因为在实际操作中,人们是非常重视书证的,所谓“白纸黑字”与“空口白牙”即是书证与证人证言之间更重视书证的效力的表现,另外民谚也有“私凭文书官凭印”、“千年文字会讲话”之说。
  有关书证的最早记录是在西周的《周礼·地官·小司徒》及《周礼·秋官·誓师》中。《地官》记载:“凡民讼,以地比正之;地讼,以图正之”。②就是说,处理民间纠纷,以邻里间的人证为依据;解决土地疆界纠纷,以图籍书证为依据。《秋官》中记载“凡以财狱讼者,正之以傅别、约剂”。③就是说,调解财产纠纷,以契约文书为依据。西周的审判活动,以口供为最重要的判决依据,但是书证已经开始发挥重要的作用。秦代推行重农抑商政策,私人间的纠纷也相应减少。两汉时期,买卖关系比较活跃,出现了“券书”的契约形式,《周礼·秋官·士师》中注曰:“若今时市买,以券书以别之,各得其一,讼则按券书正之”。④到了唐代以后,契约的种类大为增加,并且具有了形式化的特点,比如部分动产买卖必须于3日内到市司订立契约,缴纳税金,否则无效,契约成为诉讼中的重要证据形式。到了宋代,书证制度已经到了相对完备的程度,例如,买卖不动产所订立的“红契”即是已纳税的依据,又是土地所有权凭证,在诉讼中是当然的证据。明清时期,随着商品经济的发展,契约制度更加规范和完善,书证在诉讼之中的作用也更加凸显。
  综上所述,笔者认为我国历史上的书证制度具有以下特点:(1)中国古代法制呈现出重公权轻私权的特点,重视刑事司法而轻视民事司法,审判程序也是刑民不分,而书证却更多地应用在民事纠纷的解决之中,所以书证制度的发展十分缓慢。(2)我国的书证没有相应的规则,只是笼统规定书证可以作为证据。因而书证并未真正形成一种对裁判者以及当事人有实质上的约束力的证据。
  三、中英书证制度的比较及对完善我国书证制度的启发
  不可否认,英国当代的书证制度是发达的且行之有效的,而我国当前对书证的研究还很不够,司法实践中的应用也不甚统一。我们通过上文的分析,可见中英两国书证制度的发展历史是迥然不同的,我们有必要对比分析,以探究中国当前书证制度完善的路径。
  1.两种制度发展的社会历史背景不同。英国书证制度的完善,是与其发达的商品经济有关的,商品经济越发达,民间交往越频繁,公文书与私文书出现得越多,于是司法实践和理论研究都更重视书证的适用与研究。因而,英国的书证制度较为发达。而中国是一个传统的农业大国,历朝历代都有重农抑商的政策,在这样的社会环境中,经济交往较少,即使使用文书也是限定在一定的领域之中,没有达到如英国那样普遍化的程度。(虽然在英国古代,最初的文书也是应用在特定阶层之中,但是当时是受限于制定文书的特定技能为特定阶层掌握,显然这种限制随着文化的发展将不复存在。)
  2.两种制度发展的职业基础不同。英国书证的发展,与司法实践对于证据的重视是分不开的,而推动证据能够在诉讼中顺利应用的原因之一,笔者认为与英国较为成熟的法律职业共同体有很大的关系。因为证据制度的成熟,一定程度上是证据运用方式或者规则的成熟,这就需要法官、律师等能够熟练运用证据。英国法律人群体的成熟,适应了书证制度的完备,又进一步促进了书证制度的发展。而我国历史上长期没有专业的法律人,司法依附于行政机关,没有专门的司法人员,处于萌芽阶段的律师被作为“讼棍”而排斥在主流社会之外,更不用说出现如英国一样的法学家阶层在理论上完善书证制度。因而我国的书证制度很不完善。
  3.两种制度发展的观念基础不同。英国的“文书审”虽然具有“神明裁判”的特点,但是已经显露出较强的形式正义的特点,而这种传统最终发展为英美法系对程序正义的高度重视,他们对程序正义的追求高于实质正义。程序正义体现在证据运用方面,即是对证据的运用苛以一定的规则,以体现“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现”。而我国在传统的“重实体轻程序”的观念指引下,人们过于重视裁判的结果,至于裁判者运用的何种证据,怎么运用的证据,都不在人们关注的视野之内。证据制度基本上处于不受重视的地位,书证制度虽稍不同于其他证据,但也没有进一步的发展。
  通过上述分析,笔者认为,当前我国完善书证制度有其必要性和可行性。①作为一种重要的证据形式,书证同其他证据一样,都需要制度上的完善,以适应现代审判机制的建立。②中国与英国历史上书证制度的差异,其产生的原因当前已经基本不存在。我国社会主义市场经济的建立、法律职业的发展(如当前大批法学人才的培养,统一司法考试的出现)以及程序正义观念的兴起,都为我国书证制度的完善提供了良好的环境。所以,笔者认为,我们应该研究国外的先进经验,借鉴移植国外的法律制度。当然,对国外制度的移植必须适应我们的“本土资源”,采取扬弃的态度,比如不能如英国一样过分重视形式正义。我们应该尽量争取形式正义与实质正义的平衡,最终实现司法公正。
  
  参考书目
  ①何家弘:《司法证明方式和证据规则的历史沿革》载《人大复印资料·诉讼法学·司法制度》2000年第5期。
  ②转引自徐朝阳:《中国诉讼法溯源》,商务印书馆,第47页。
  ③转引自徐朝阳:《中国古代诉讼法》,商务印书馆,第121页。
  ④张晋藩:《中国法制史》,中国政法大学出版社,第45页。

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