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浅谈外资并购增资时确定各方出资比例的经验 2007年第6期  作者:洪宇昊 观韬律师事务所

  外资并购,是境内中、小企业在赴境外上市之前进行融资的主要手段之一。目前,境内许多中、小民营企业,通常会通过一轮或者几轮的私募,在引入新的境外投资者的同时,引进境外投资者的先进技术、管理经验、资产、资金、客户资源等等,从而为境外上市作好准备。
  按照《外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称“10号令”)的规定,外资并购的方式分为股权并购和资产并购两种。其中股权并购又分为外国投资者直接购买原股东的部分股权(外国投资者购买原股东全部股权的情况此处不赘,因为那将导致目标公司变更为一间外商独资企业,不存在本文所涉及的确定中外双方出资比例的情况)或外方认购境内公司增资两种方式。第一种直接买股权,很容易理解,实践操作中也比较常见,按照10号令第18条第1款规定:注册资本不变,外方的出资比例是其购买的中方出资额。购买的对价是通过对目标公司进行评估,按照评估值确定。举个简单的例子:假设目标公司注册资本100万元人民币,评估值600万元人民币。中外双方一致同意由外国投资者向中方股东购买40%股权,则外国投资者应向中方股东支付240万元人民币,中方股东将100万元人民币注册资本中的40万元人民币的出资额转让给外国投资者,成立中外合资公司,中外双方出资比例为中方60%,外方40%。
  本文主要结合真实案例,就股权并购中认购境内公司(有限责任公司)增资这种情况,在确定各方出资比例的问题上提供一点经验,供各位律师参考。
  其实,在10号令中,对此问题已有明确规定。第18条第2款规定,外国投资者认购境内有限责任公司增资的,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。本条很明确地规定了确定各方出资比例的方法,还举刚才的例子:目标公司原注册资本100万元,假设全部由一个中方股东持有,外国投资者(外方)经与中方谈判,希望以增资的方式对目标公司进行股权并购。经过评估,目标公司的有形、无形资产的总评估价值为600万元。外方投资400万元人民币,向目标公司增资。按照10号令的规定,并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和,也就是100万元加上400万元,合资企业的注册资本为500万元。那么双方各自的出资比例如何确定呢?根据第18条第2款,在境内公司资产评估的基础上,确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。目标公司资产评估是600万元,这600万元我们可以理解为中方在将要设立的合资公司中的出资,外方投资是400万元,所以双方的出资比例应该是60:40,也就是说在500万元注册资本中,中方的出资额应该为300万元,外方的出资额应该为200万元。
  但是在经办的某个项目中,审批过程就遇到了实际操作的问题,无法按照上述方法完成并购,而是通过折中办法完成的。
  案例的基本情况是:目标公司为境内民营企业(有很少的一点国有股权,与今天讨论的问题无关,故忽略不计),共有3个公司,分别设立于3个省或直辖市,3个公司的境内股东构成及持股比例完全相同。外方同时向3个公司增资,完成增资后3个公司均变更为中外合资企业,均由中方占股60%,外方占股40%。3个公司原来的注册资本各不相同,为了说明案例,我们假设都是100万元(案例中所涉及的数字均为虚拟,主要是为了说明问题)。每个公司的评估值均为600万元,按照10号令的规定,应该由外方向每个公司增资400万元,使每个公司的注册资本增至500万元;再以评估值为基础,确定中方出资比例60%,即出资300万元;确定外方出资比例40%,即出资额200万元。我们在合同、章程中如是表述,商务部门也都照此批准了。
  问题出在我们去三地工商局办理变更登记、领取合资企业营业执照的时候。工商局的工作人员认为:中方的出资额应该就是原来的注册资本100万元,外方的出资额应该是增资的400万元,在增资后的注册资本500万元中,中外双方的出资比例不应为60:40,而应是20:80。显然,无论是从法规规定的角度,还是从一般人们的认知和常理上,这都是很荒谬的,中方也绝无可能接受。
  由于中方不可能接受增资后其在中外合资公司中的股权比例只剩20%,所以我们修改了合资合同和章程:注册资本500万元,各方在合营公司注册资本中:(1)中方的出资额为人民币100万元;(2)外方的出资额为人民币400万元。经过对公司的资产进行评估,各方同意,各方在合营公司的股权比例为:(1)中方的股权比例为60%,(2)外方的股权比例为40%。
  当我们持此合同和章程再去工商局沟通时,工商局的工作人员基本明白他们在前次答复我们的过程中所犯的错误,也表示理解了我们看法。但是,他们又发现了一个技术性的问题,即在中外合资企业营业执照上,无法准确地表示各方的出资比例。合同可以这么写,但是执照都是用固定软件输入数字后生成股权比例,直接打印出来的。也就是说,一旦输入中方的出资额100万元,外方的出资额为400万元,计算机软件没有“在评估基础上协商”这个功能,直接生成股权比例,还是20%和80%。为了保证股权比例是60:40,工商局的工作人员向我们的客户提出建议,如果公司不增资400万而是增资66.6万元,则中方出资额是100万元,外方出资额是66.6万元,股权比例就是60:40。至于剩下的333.4万元,可以汇入公司资本账户里作为公司的资本公积金。
  但是按照这种办法,问题又接踵而来:首先是商务部门不同意这样修改,因为这样做没有法律依据。如果采用这种办法,则商务部门只批准目标公司增资66.6万元,其余的333.4万元当做公司的资本公积金不予批准;如果商务部门不予批准,则这333.4万元无法汇入境内。其次是中方经过计算,也发现这种办法导致自己吃了亏。因为资本公积金属于所有者权益,谁是所有者?是中外双方。也就是说这333.4万元中的40%仍然是属于外方的。所以简单这样处理还是不行。
  最终,把合同改成这样:注册资本166.6万元,各方在合营公司注册资本中:(1)中方的出资额为人民币100万元,占合营公司注册资本的60%;(2)外方的出资额为人民币66.6万元占合营公司注册资本的40%。因为只有这样,才能保证在营业执照上双方的股权比例是对的。然后关键在下‘条出资方式中,要写出:中方的出资已经全部实缴。根据《增资协议》,外方应向合营公司缴付相当于人民币400万元(“增资对价”美元的现汇,最终金额根据结汇时的汇率调整和确定),外方以其中相当于人民币66.6万元的美元现汇缴付合营公司的新增注册资本,其余的部分作为合营公司的资本公积金,并由合营各方按其出资额占注册资本的比例(也就是60:40),在合营公司成立后的几个月内将该资本公积金一次性转为合营公司的新增注册资本。
  经过沟通,商务部门和外管局都接受这种操作方式。这样既解决了要保证股权比例正确的问题,也将这400万元全部增加到了公司的注册资本中,只不过是分两次,第一次是在中外合资公司设立时增资66.6万元,第二次待合资公司设立后再把剩余的333.4万元增进去。通过这种办法,最终解决了问题,后来三地公司均取得了正确反映其股权比例的合资企业营业执照,第二次“增资”亦已经完成。
  通过这样一个案例以看出,在实践操作当中,还是存在相当多的各主管审批部门之间不协调,或者是法规不够明确,缺乏细则,甚至相互矛盾的问题。其实本来按照10号令,我们已经达到了溢价增资的目的,但是工商局不同意:工商局同意的办法,商务部门和外管局又不同意。这些矛盾的存在,无形中加大了业务工作的难度。面对这个问题,一方面我们寄希望于政府各主管部门之间的协调性越来越好,法规的可操作性更强,另一方面则希望通过律师之间在本案例中的工作经历,交流和共享实务操作的经验,使类似的问题在今后的项目中不再成为问题。

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