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股份出质记载于股东名册应否作为非上市公司股份质押合同的生效要件 2005年第2期  作者:天同律师事务所 王延玲

  根据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的有关规定,以股份有限公司或有限责任公司的股份或股票出质的,以出质股份或股票是否托管于证券登记机构为准,分别设置了质押合同的生效要件。由于我国目前只有上市公司的股票托管于证券登记机构,因此,《担保法》第78条第1款规定:以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。对于以未托管于证券登记机构的有限责任公司的股份出质的,该法则以第78条第3款规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”鉴于非上市股份有限公司的股份亦未托管于证券登记机构,而《担保法》未明确该类股份出质时的生效要件,最高人民法院于嗣后颁布的《关于适用《担保法,若干问题的解释》第103条进一步明确:以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
  由此可知,根据现行有效的法律,以非上市公司(包括有限责任公司和非上市股份有限公司)的股份出质的,质押合同的生效要件是将该股份出质记载于股东名册(以下简称“股份出质登记”)。因以非上市股份有限公司未记名的非发起人股出质的登记问题,法律未明确,因此,该类股份出质的相关问题不在本文讨论之列。
  鉴于现行法律所确定的上述生效要件,接受非上市公司(以下简称“公司”)股份质押的质权人和以公司股份出质作为担保的出质人(即公司股东)签订质押合同时,股份出质登记成为质押合同的必备条款,也是合同项下的主义务,但该义务的履行需合同以外的第三人——公司予以配合。鉴于公司并非质押合同当事人,且现有法律并未明确进行股份出质登记为公司的法定义务,因此,若此前公司未对质权人作出任何声明、保证或承诺,公司无须履行该项义务。这必然导致出现如下悖论:承担质押合同项下义务的主体为出质人,其履行义务必然需公司协助,但公司作为合同以外的第三人不承担合同项下的任何义务,且没有进行股份出质登记的法定义务。因此,若因公司拒绝进行股份出质登记导致质押合同未生效,公司并不直接对质权人承担责任,出质人则仅负缔约过失之责,而非违约责任。笔者试就上述问题及其可能存在的解决方式做如下分析,以求教于大家。
  一、公司法定义务之辨析
  笔者认为,现有法律并未明确进行股份出质登记为公司之法定义务,主要理由如下:
  首先,对于均需在公司股东名册上进行登记的股份转让和股份质押,《公司法》采取了不同的立法态度,其明确规定股东依法转让出资或记名股票后,公司有义务进行股东名册变更,但并未以相同形式明确股份出质登记为公司的法定义务。对于股份转让,《公司法》第36条和第145条第2款规定①,股东依法转让出资或转让记名股票后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。由此可知,股份转让必须进行股东名册变更登记,该变更登记是公司的一项法定义务②。该法第31条对于有限责任公司股东名册记载事项之规定[“公司法第31条规定,有限责任公司的股东名册记载事项包括:(1)股东的姓名或者名称及住所;(2)股东的出资额;(3)出资证明书编号],再次印证了股份转让时进行股东名册变更登记,系公司之法定义务。但对于股份质押,《公司法》则无相关类似规定,仅在《担保法》中规定了“质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”,并未明确上述登记行为的义务主体。
  其次,尽管备置股东名册是有限责任公司和股份有限公司的法定义务③,但工商部门亦根据要求备置了公司股东名册,在此情形下,股份出质登记究竟记载于哪一个股东名册,没有明确。
  鉴于若公司拒绝股东的出质,不为其进行股份出质登记,股东可以公司妨碍其股权行使(以自身所持股份设定质押实质上为股东行权形式之一,属于股东自益权)为理由,要求排除妨害,最终达到股份出质登记的目的。但若出质人不提出该种诉讼,质权人在尚未获得质权前,得否直接要求公司进行股份出质登记,取决于现行法律对于债权效力向外扩张的态度。因为从本质上讲,末获得合同所设定的质权时,接受股份质押的一方仅可以要求出质人履行合同义务④,但尚未取得担保权利,其对出质人仅享有债权,该债权包括要求出质人履行办理股份出质登记的义务。所以,若公司拒绝该出质人(即该公司股东)的股份出质,不为其办理登记,则侵害了质权人在质押合同项下的债权。但现行法律仅就破产程序中债权人的撤销权及合同法中债权人的撤销权和代位权等情形作了明确规定,除此以外,如本文所讨论的公司侵害股东权而导致接受股东以股份出质的第三人之债权受到侵害情形下,公司应否承担责任,债权人(质权人)基于该侵权事实可否以侵权为由起诉公司,均未明确规定,该状况对于质权人保护至为不利。因此,为保护质权人的合法权益,应将股份出质登记明确确定为公司之法定义务,例如,可在《公司法》第31条中加入一项“股份出质情况”,作为股东名册的登记事项,亦可将《担保法》的有关条款修改为“质押合同自公司将股份出质记载于股东名册之日起……”⑤
  二、生效要件之辨析
  现行法律把“股份出质登记”作为质押合同的生效要件,但笔者认为,现行法律如此规定并无必要,且存在内在缺陷,有修正之必要。
  首先,订立股份质押合同与订立股份转让合同的行为一样,毕竟是私法行为,国家公权力的介入越少越好,确认批准生效或登记生效的强制性法律规范应当越少越好⑥,在并非极为必要时,最好不强行介入当事人意思表示一致在当事人之间所产生的法律效力这一环节,合同生效应是当事人意思表示一致的自然结果。
  其次,从股份质押合同所涉及的内容看,订立质押合同系股东对其民事权利的处置、使用、收益的行为,任何人都无权剥夺,且该民事权利并非法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产⑦。因此,股东作为出质人与接受股份质押的质权人就该股份质押达成合意时,股份质押合同即告成立,成立后应自然而然对当事人产生约束力,该约束力是基于双方当事人间的有效成立的合同而产生的,是合同义务,而非先合同义务。而现行法律有关合同生效要件的规定,则让有效成立后的合同处于尴尬境地——合同未生效,当事人不负合同义务,若对方未履行义务,接受质押一方仅能请求对方承担缔约过失责任,而无法追究其违约责任,要求其继续履行合同、解除合同、赔偿损失等。
  再次,质押合同生效时间和合同项下的质权(用益物权)产生(或称取得)时间应是两个不同的概念,不应合而为一。股份质押合同有效是接受质押一方取得质权的前提,其取得质权是股份出质合同履行的结果。现行法律将二者合而为一,使质权人取得合同项下的质权甚至是债权均取决于合同以外的第三人的某种配合行为,极不合理。
  三、股份质押合同生效要件等的合理设计
  首先,股份质押合同于当事人达成合意时成立且生效。如前所述,以非上市公司的股份出质的,公司股东作为出质人与接受质押的质权人就出质事宜达成合意时,股份质押合同即告成立,合同在当事人之间产生效力,即合同生效,合同当事人承担合同项下所设定的义务,若无免责事由,违反该义务的一方应向对方承担违约责任。
  其次,经公司将股份出质记载于股东名册之时起,接受股份出质的质权人取得质权,可对抗公司和任何其他第三人,即股份出质登记决定质权的产生,并使该出质事实得以表彰,产生公示效力。
  
  注释:
  ①《公司法》第36条规定:“股东依法转让其出资后,由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”
  第145条第2款规定:“记名股票的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”
  ②李洪堂:《论股权变更登记对股权转让效力的影响》,载于《中国民商审判》2003年第1卷,法律出版社。
  ③《公司法》第31条规定:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:(一)股东的姓名或者名称及住所;(二)股东的出资额;(三)出资证明书编号。”
  第101条规定:“股份有限公司应当将公司章程、股东名册、股东大会会议记录、财务会计报告置备于本公司。”
  ④因笔者认为,一旦双方就股份出质达成合意,质押合同便成立且生效,出质人自然应承担合同项下的义务。
  ⑤因笔者对股份出质登记作为质押合同生效要件的现行法律规定持反对态度,故第二种建议中未写明“生效”二字。
  ⑥刘俊海:《有限责任公司股东权转让若干问题研究》,载于《中国民商法审判》2003年第1卷。
  ⑦最高人民法院关于《担保法》若干问题的司法解释第5条规定:“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。”

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