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政府采购及招投标中的投诉解决机制 2005年第3期  作者:中伦文德律师事务所 蔡鹏

  随着《招标投标法》、《政府采购法》以及相关配套行政法规、规章的颁布与实施,政府部门已经全面实行政府集中采购,而企业也普遍采用以招投标的方式进行大宗货物和服务的采购。为了防止和纠正违法或者不当的政府采购或招投标行为,保护参加采购活动的供应商或者投标人的合法权益,法律赋予了供应商或投标人向有关机关提起投诉的法律机制。本文特针对我国现行的法律环境,介绍我国关于政府采购及招投标活动中投诉解决机制的建立与发展。
  一、投诉解决机制的法律性质
  在探讨法律性质之前,我们先了解一个案例:2004年9月,某市一项属于政府采购的建筑工程项目开标,经过招标代理机构的评审,一致向招标人推荐A公司为中标人,B公司作为第二中标候选人。招标人根据代理机构的建议,最终选择A公司为最后中标人,并发布了中标通知。但B公司接到中标通知后,向采购代理机构提出“质疑”,申称A公司不符合参与政府采购招投标活动的资格条件。采购代理机构接到“质疑”后没有答复B公司,B公司遂向某市财政局进行投诉,某市财政局接到投诉并进行有关调查后,做出行政决定,对采购代理机构未对B公司的书面质疑作出书面答复之问题提出批评;并认为A公司符合政府采购供应商的资格,B公司投诉理由不能成立,驳回B公司的投诉。
  从案例中可以看出,供应商B公司在对中标结果不服的时候,并没有提起民事诉讼程序,而是向行政机关提起投诉,那么,什么是政府采购或者招投标的投诉程序呢?
  依据《政府采购法》、《招标投标法》的规定,投诉程序的提起是基于投标人认为自己在招投标过程中权益受到非法损害,而向法定的行政监督部门提起的解决程序,行政机关可以依据法律法规的规定,作出相应的行政决定。可见,投诉程序中一方是行政机关,一方是民事主体,是民事主体依据法律规定向行政机关提起的、行政机关作出相应决定的法律程序。因此,投诉程序是一种行政解决程序,其具有行政上争议解决机制的特点,即快捷、方便并具有相应的执行力。但是,这种解决机制受到司法最终管辖权的限制,投诉程序并不是最终的法律解决程序,一方不服行政决定的,仍有权提起行政复议或者诉讼。
  投诉程序是否为供应商或者投标人提起诉讼的必经程序?《政府采购法》第55条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后向同级政府采购监督管理部门投诉。《招标投标法》第65条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。可以看出,法律并没有强制供应商或投标人必须使用投诉程序,因此,在政府采购和其他招投标活动中,投诉程序并不是供应商或投标人解决招投标活动中权益损害的必经程序,而是可选择程序,供应商仍然可以直接向法院提起民事诉讼。
  二、投诉解决机制的法律分类
  依据我国现有法律,投诉程序包含两种类型:一是政府采购中的投诉程序;二是除政府采购以外其他招投标活动的投诉程序。
  政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购行为应当主要通过招投标来选择供应商,除了招投标以外,政府采购还可以通过竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院认定的其他采购方式来选择供应商。因此在政府采购中,供应商可以对包括招投标在内的所有采购行为提出投诉。我国关于政府采购中投诉解决机制的规范主要规定在《政府采购法》和《政府采购供应商投诉处理办法》中,相应的地方政策有《北京市财政局政府采购供应商投诉处理工作规程(试行)》。
  除政府采购以外,法律规定了在我国境内进行的所有招投标活动也有相应的投诉程序,投标人可以对其参与的招投标活动中任何不当行为向相应机关提起投诉。除政府采购外的其他招投标活动的投诉程序主要包含在以下法律法规中:《招标投标法》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》、《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》、《关于加强国有金融企业集中采购管理的若干规定》。
  三、招投标投诉机制的基本程序
  在上面介绍的案例中,行政机关对投诉程序作了认定,认为采购代理机构违反了相关程序,并对其作了批评。那么,投诉人如果需要向有关机关投诉,应当如何进行?招标人和行政机关面对投诉人的投诉,需要进行什么样的工作?下面笔者分别对政府采购和除政府采购外的其他招投标活动中的投诉程序,作几个基本环节的介绍与分析。
  1.政府采购中的基本投诉程序
  (1)投诉的前置程序。
  《政府采购法》规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。可见,该法规定的投诉人向招标人提出书面质疑并不是必须的法律前置程序,而是可以选择性的适用。但是2004年颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》中规定,供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。
  因此,政府采购中的投诉程序有法定的前置程序,即投标人必须在投诉之前向招标人提交书面的质疑,否则投诉可能因程序问题而不予受理。
  (2)投诉的受理机构。
  依据《政府采购供应商投诉处理办法》的规定,财政部负责中央预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。因此,在政府采购中,县级以上各级政府财政部门是投诉的受理机构。
  (3)投诉的期间。
  在政府采购中,如果投诉人对招标采购单位的答复不满意或者招标采购单位未在规定时间内答复的,可以在答复期满后15个工作日内按有关规定,向同级人民政府财政部门投诉。财政部门应当在收到投诉后30个工作日内,对投诉事项作出处理决定。因此,政府采购中供应商必须在答复期满后15日以内提起投诉程序,否则供应商就丧失了行政投诉救济权利。
  (4)投诉的受理条件。
  在政府采购的投诉程序中,投诉人可以自己或者委托代理人进行投诉,投诉须具备以下主要条件:
  A.投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商;
  B.提起投诉前已依法进行质疑;
  c.投诉书内容符合规定;
  D.在投诉有效期限内提起投诉;
  E.属于本财政部门管辖;
  F.同一投诉事项未经财政部门投诉处理。
  财政部门受理投诉后,应向被投诉人和其他供应商发送投诉书。
  (5)投诉的审理方式。
  在审查投诉形式上,财政部门原则上采用书面审理方式,即对双方提交的书面材料进行审理,这也符合行政争议解决机制的基本审理原则。因此,政府采购的投诉程序对双方举证义务要求较严格,投诉双方如果不能按照法律规定时间提交充分的证据支持自己的投诉或者辩驳,则要承担举证不能带来的败诉后果。但财政部门认为有必要时,可以进行调查取证,也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证,投诉人拒绝配合财政部门依法进行调查的,按自动撤回投诉处理。
  (6)投诉处理决定的做出。
  财政部门经过审查后,做出的行政决定有三种基本形式:
  A.中止投诉审理;
  B.驳回投诉;
  C.认定投诉成立并按照法律规定处理。
  可以看出,如果投诉不成立,投诉就应当被驳回或者由投诉人撤回;如果投诉成立,财政部门应按照以下形式处理投诉。
  财政部门在审查后,认为投诉成立,采购文件具有明显倾向或歧视,给供应商造成损害的,将做出三种具体行政决定:
  A.在采购活动尚未完成时,责令采购人修改采购文件,并按修改后的采购文件开展采购活动;
  B.如采购活动已经完成,但尚未签订政府采购合同的,决定采购活动违法,责令重新开展采购活动;
  C.如果采购活动已经完成,并且已经签订政府采购合同的,决定采购活动违法,由被投诉人按照有关法律规定承担相应的赔偿责任。
  财政部门经审查后,认为投诉成立,采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的,或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的,会有三种不同的处理决定:
  A.政府采购合同尚未签订的,分别根据不同情况决定全部或者部分采购行为违法,责令重新开展采购活动;
  B.政府采购合同已经签订但尚未履行的,决定撤销合同,责令重新开展采购活动;
  C.政府采购合同已经履行的,决定采购活动违法,给采购人、投诉人造成损失的,由相关责任人承担赔偿责任。
  因此,一旦投诉成立,行政部门根据采购文件或者采购过程的违法性,会做出6种不同的具体行政决定,将直接决定采购活动的效力和影响采购人的利益。
  投诉人对财政部门的投诉处理决定不服或者财政部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
  2.除政府采购外其他招投标活动中的投诉程序
  (1)投诉的前置程序。
  《招标投标法》以及其他法律规范中并没有对除政府采购外其他招投标活动中投诉程序的前置程序作出规定,仅规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”因此,如果招投标活动属于政府采购以外的企业采购,投标人可以直接向投诉的受理机关提起投诉。
  (2)投诉的受理机构。
  《招标投标法》没有规定招投标活动中投诉的具体受理机构,只规定由“有关行政监督部门”来受理投诉。那么,如何确定“有关行政监督部门”呢?依据2004年8月颁布的《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》,各级负责改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业(通信、电子)等招标投标活动的行政监督部门,依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》规定处理。经过法律检索笔者发现,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动,的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法由外经贸行政主管部门负责。另外,对国家重大建设项目(含工业项目)招标投标活动的投诉,由国家发展改革委受理并依法做出处理决定,但其他机构已经受理的除外;对于国有金融机构的投诉,依据有关法律规定,投标人可向国有金融企业的主管财政机关以及国家有关部门投诉。
  因此,对于除政府采购以外的招投标活动的投诉,其受理的管辖是依据不同的行业来确定的。
  (3)投诉的期间。
  《招标投标法》中并没有规定投诉人的投诉期间,在《工程建设项目招标投标处理办法》中规定,对于工程建设项目招投标的投诉,投诉人应当在知道或者应当知道其权益受到侵害之日起10日内提出书面投诉。可见,该期间比政府采购的投诉期间少了5天。
  在政府采购范畴以外的其他招投标活动,除了工程建设项目,其他招投标活动如何界定投诉期间,法律并未有直接规定,这是否意味着这些招投标活动的投诉人可以随时提起投诉而不受时间限制呢?答案是否定的。笔者认为,依据《招标投标法》确定的“诚实信用”原则,投诉人应当在知道或者应当知道其合法权利受到侵害的合理期限内提出书面投诉,合理期限可以参照类似的规定进行确定。因此,对于其他如水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业的非政府采购的招投标活动,投诉人应当参照工程建设项目投诉期限的规定,在权益受到侵害之日起10日内向有关部门提起投诉。
  (4)投诉的受理和进行。
  由于除工程建设项目外,法律法规并没有对非政府采购之外的招投标活动中的具体投诉程序作相应规定,因此以下笔者将介绍工程建设项目招投标中的投诉基本程序。
  ①工程建设项目招投标投诉的受理。对于工程建设项目招投标的投诉,其受理应当具备以下条件:
  A.必须是合格的投诉人,即投标人以及与招标项目有直接或者间接利益关系的人;
  B.有具体的投诉事项,并提供有效线索能够查证事实;
  C.投诉书形式上符合规定;
  D.未超过投诉时效;
  E.未对投诉事项作出处理决定;
  F.投诉事项没有进入行政复议或者诉讼程序的。
  ②工程建设项目招投标投诉的审理。对于投诉的审理,行政监督部门也采取书面审理方式,听取投诉双方的理由,必要时可以要求双方进行质证。行政监督部门受理投诉后,应当调取、查阅有关文件,调查、核实有关情况。对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项,有权受理投诉的行政监督部门可以会同其他有关的行政监督部门进行联合调查,共同研究后由受理部门做出处理决定。
  投诉处理决定做出前,投诉人可以要求撤回投诉,并以书面形式提出并说明理由,行政监督部门一般准许投诉人撤回投诉,但是如果行政监督部门已经查实招投标项目有明显违法行为的,应当不准撤回,并继续调查直至做出处理决定。
  ③工程建设项目招投标投诉决定的作出。行政监督部门应当自受理投诉之日起30日内,对投诉事项做出处理决定。处理决定包含两种情况,一是驳回投诉;二是投诉情况属实,依据《招标投标法》的规定做出处罚。
  《招标投标法》规定了几种主要的行政处罚措施,分别是警告、罚款、没收违法所得、决定中标无效等,其中属于中标无效的情形有:
  A.招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;
  B.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的;
  C.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;
  D.依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。
  对于行政机关决定中标无效后,招标人应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。
  四、结语
  从上述分析对比可以得出如下结论,投诉解决程序带来的法律后果及产生的重要性对招投标或政府采购双方不言而喻,有效的投诉不仅能使整个招标活动归于无效,而且能够弥补投诉人遭受的损失,因此,投诉解决机制的建立,使政府采购或招投标活动的监督体系趋于完整。在具体实施过程中,现行法律对政府采购中的投诉机制规定比较完备,投诉人在投诉时能够有具体的法律依据,实施起来比较方便。对于非政府采购之外的其他招投标活动的投诉,除工程建设项目有具体的实施规范外,法律对其他项目只规定了基本框架,没有形成具体的实施细则。但是从立法趋势和实践上看,国家正在重视并逐步建立完善公正、高效的招投标投诉处理机制,及时受理投诉并查处违法行为。
  因此,作为行政救济手段,对政府采购或者招投标活动中损害自己权益的行为,供应商或者投标人应当按照或者参照已经发布的法律规范,进行有效的投诉,能够充分维护自己的合法权益;而对于招标人,应当在招投标过程中严格遵守“公平、公正、公开”原则,完善和透明招投标环节,尽量避免有效投诉的产生。
  

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