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关于跨国公司向其中国子公司雇员提供认股期权的法律研究报告 2005年第4期  作者:中伦金通律师事务所 刘育琳

  中国在全球经济中日益增强的影响,对中国这个巨大市场的竞争在很大程度上已经成为跨国公司竞争战略的焦点。没有人怀疑,竞争在根本上是人力资源的竞争,因此,如何吸引、留住关键的员工,尤其是管理人员,始终是各跨国公司最为关心的问题之一。
  虽然在安然(Enron)、世通(WorldCom)丑闻被揭后,对认股期权(stock option)的作用有不少重新认识,但是,认股期权计划仍被认为是能够留住关键雇员并促使其努力工作的有效方式,只不过关于认股期权的会计处理和信息披露应加以改进。多数跨国公司仍在广泛使用认股期权这一激励方式,其中也包括向中国子公司的雇员提供认股期权计划。
  跨国公司在向其中国子公司提供认股期权计划时,所遇到的麻烦与所获得的好处可能一样多。微软中国在2001年的税务风波已被广泛报道。①但麻烦可能并不止于此。
  本文试图较为全面地分析跨国公司向其中国子公司的雇员提供认股期权所涉及的中国法律问题。笔者注意到,截至目前,有关这一话题的文章大多为外国律师或者会计师所著,而其中确实存在一些需要澄清的误解。
  境外公司向中国子公司的雇员实施认股期权计划主要涉及以下诸方面的法律问题:
  (一)中国公民能否持有境外公司的股份
  关于这一问题,有不少误解。我们注意到不少文章中提到:根据中国证券法,中国公民不能持有境外公司的股份,或者认为未经中国证监会批准,中国公民不得持有境外公司的股份。由于中国公民不能合法持有境外公司的股份,显然,跨国公司欲对中国子公司的雇员提供认股期权计划也就违反了中国法律。②
  上述说法并非毫无依据,其中最重要的依据是:中国证监会在2003年4月以前,曾要求中国律师在就涉及中国境内企业权益的境外上市事项出具法律意见前,将法律意见草案报证监会审核,只有在中国证监会发出无异议函后,中国律师方可签署法律意见。而当时证监会审核的重点事项是中国公民持有拟上市的境外公司的股份的合法性。因此,不少人误认为中国证券法禁止中国公民持有境外公司股份,或者误认为非经中国证监会批准,中国公民不得持有境外公司的股份。
  实际上,中国现行法律(包括证券法)对中国公民能否持有境外公司股份并未作任何规定。但是,由于获得股份一般需支付对价,因此,持有境外公司股份往往与外汇管理有关。当初,中国证监会对涉及境内权益的境外上市项目中中国公民持有境外公司股份的合法性的审查,主要是根据外汇管理的有关法规进行的。
  对于中国公民来说,从外汇管理的角度看,其获得境外公司股份的方式无外乎以下几种:
  1.以其存放在境外的合法外汇收入认购境外公司的股份。中国现行《外汇管理条例》对个人外汇管理与对机构外汇管理有显著的区别:境内机构的经常项目外汇收入要求全部调回中国境内;境内机构的资本项目外汇收入,除国务院另有规定外,也要求调回中国境内。但是,对于中国公民存放在境外的外汇收入,《外汇管理条例》及其他外汇管理方面的法规、规章并未作任何规定,也未要求调回境内。由此,笔者认为,中国公民以其在存放于境外的合法外汇收入认购境外公司的股份并不违反中国法律。
  2.将其存放在境内的外汇汇出或者携至境外,用以认购境外公司的股份。中国公民试图将其在中国境内的外汇汇出或者携带出境以认购境外公司的股份,根据中国外汇管理局于1998年9月1日颁布的《境内居民个人外汇管理暂行规定》,必须经外汇管理局批准(1万美元及以上的对外投资需经国家外汇管理局批准),而外汇管理局的审批又以该项境外投资事先取得其他政府部门的批准为前提(如商务部对外经济合作司的批准等),而实际上,商务部等部门目前关于境外投资的审批规定,只适用于境内机构对外投资的情形,个人境外投资的申请由于无法可依无法获得批准。
  3.无偿获得境外公司的股份。并无任何法律禁止中国公民无偿获得境外公司的股份。而且由于无偿获得境外公司股份也不涉及任何外汇管理的问题,因此,如果中国公民所持境外公司股份确属无偿获得,并未违反任何中国法律。
  认股期权以无现金方式行权(Cashless Exercise or Net Issuance Exercise)虽然与无偿取得股份有区别,但由于都不涉及外汇的动用,因此,不会构成对中国外汇管理法规的违反。但可能存在其他法律风险,详见后述。
  4.以境内公司股份或者其他境内资产交换境外公司股份。中国公民以此种方式获得境外公司的股份虽然并未直接与现行任何法规抵触,但由于在效果上等同于资本出境,因此,尚未经外汇管理部门批准③,则一般认为违反了中国现行外汇管理制度。
  5.中国公民在境外借款认购境外公司股份。关于中国公民向境外机构借款是否需要经过外汇管理局批准,目前外汇管理法规也无明确规定。但是从中国现行外汇管理的基本原则可以推定中国公民未经外汇管理部门批准,是不允许向境外机构或者个人借款的。原因很简单,如果允许中国公民向境外借款,则该公民在中国境内的所有资产即成了该笔借款的担保,一旦中国公民未能按时还款,其在境内的资产即有可能被拍卖,而拍卖所得即应该被允许换成外汇汇出境外。然而中国目前对于资本项目下的外汇仍实行管制。根据《外汇管理条例》,中国公民在移居境外后,也不允许将其境内资产全部出售换成外汇汇出境外,而仅能将该等境内资产产生的收益向外汇指定银行购汇汇出或者携带出境《外汇管理条例》第15条。④由此可见,中国公民通过向境外借款认购境外公司股份存在违反中国外汇管理制度的嫌疑。
  但是,如果根据一项计划,中国公民获得借款全部用于认购股份,在其未能偿还所借款项本息时,债权人仅能处分该等股份,则此种借款并不违背中国外汇管理法规。
  由上述分析可见,中国公民能否持有境外公司股份,主要是一个外汇管理法规的问题,而不是中国证券法的问题。
  (二)境外公司在认股期权计划下向中国雇员发行股份是否违反中国证券法律,是否需要取得中国证监会的批准
  《中国证券法》第2条对证券法的适用范围规定如下:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”
  但是,中国现行证券法对何谓在中国境内发行证券并未给予任何解释。按照证券法的立法目的,笔者认为:
  1.证券法所规制的证券发行,应该指公开发行。但是,中国现行证券法中,对何谓公开发行亦未做任何解释。业内常依照美国证券法的相应规定来解释公开发行。
  2.一家境外公司依照其认股期权计划面向其在中国子公司的雇员发行股份,不应该被解释为“在中国境内公开发行股份”,因此,不属于中国证券法的规制范围,当然不会违反中国证券法,也不会涉及向中国证监会申请批准的问题。
  (三)企业以其境外母公司的认股期权作为薪酬的一部分支付给中国雇员是否违反中国劳动法
  中国《劳动法》第50条规定:“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”如果雇员所获得的认股期权被认定为“工资”的一部分,则显然,认股期权这种工资形式是不符合中国《劳动法》的规定的。
  对于劳动法中的工资,中国劳动及社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(1995年8月11日发布)中进行了如下解释:
  《劳动法》中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:①单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;②劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;③按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。
  从劳动部的上述解释看,劳动法中“工资”概念的外延非常广泛,认股期权似应包括在“工资”范围之内。中国国家税务总局实际上早在1998年就把认股期权作为员工薪酬来处理了。
  不过据了解,截至目前,劳动及社会保障部并未将认股期权视为工资的组成部分。
  (四)中国雇员通过行使其获得的认股期权而获得的收入,是否应纳入该员工的工资收入作为计算社会保险费的基数的一部分
  中国目前对员工的基本养老、基本医疗、失业、工伤实行强制保险(该四项保险统称社会保险,根据经济发达程度不同,有些省市的社会保险包括生育保险)。企业及其员工应分别缴纳社会保险费。员工应缴纳的社会保险费由雇主单位代扣代缴。缴纳社会保险费的义务同纳税的义务并无多大区别。
  员工应承担的社会保险费一般以员工的工资收入为计费依据,但是目前,各省市的计算方式并不完全一致:有些地方在核定缴费的基数时,会考虑当地的平均工资,如重庆市规定,职工以其本人的工资为个人缴费基数。个人缴费基数超过上年度本统筹区职工平均工资300%的,按300%计算;低于上年度本统筹区职工平均工资60%的,按60%计算。而《广东省社会保险费征缴办法》(2001年1月8日颁布)则规定:“缴费个人按本人当月申报个人所得税的工资、薪金计算缴纳社会保险费,缴费单位按所属缴费个人当月申报个人所得税工资、薪金的总额计算缴纳社会保险费。”
  广东省征缴社会保险费的办法一旦推广,对实行认股期权激励的跨国公司中国子公司来讲,其影响并不亚于国家税务总局国税发[1998]9号文件(下面将详述)所带来的冲击:根据国家税务总局国税发[1998]9号文件,获得认股期权的中国雇员在行权时,需要就行权价与公平市场价的差额按照薪酬所得缴纳个人所得税。由此,如果按照广东省征缴社会保险费的方法,该员工应承担的社会保险费也需要按照其缴纳所得税同样的基数计算。如果一次行权数量较大,或者行权价与公平市场价的差额较大,这个基数将是相当可观的。
  但是在目前,即使在广东省境内,《广东省社会保险费征缴办法》也未得到完全的执行。如佛山市地方税务局、佛山市劳动和社会保障局在2004年4月5日颁布的《关于做好2004年度社会保险费申报工作的通知》中即明确:缴费个人申报的月平均数超过上年度职工月平均工资300%以上部分不计征社会保险费,低于上年度职工月平均工资60%的,按上年度职工月平均工资60%计征社会保险费(根据佛山市统计局的公布,佛山市2003年度职工月平均工资为1470元)。其他多数地区实际执行的征缴办法也多相仿。
  然而目前,劳动和社会保障部门的一个重要任务是通过各种可能的办法,扩大社会保险费的征缴基数。《广东省社会保险费征缴办法》虽未得到切实的执行,但所传达的信息不能不引起重视。
  (五)税法方面
  1.从雇员的角度:认股期权涉及哪些税,在哪个环节缴纳。
  2.从公司的角度:认股期权项下行全价与公平市场价的差额是否允许在计算所得税前扣除?
  2005年3月2日日,财政部和国家税务总局颁布了《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》(财税[2005]35号,以下简称“35号文件”)。该通知自2005年7月1日开始实施。
  不少媒体在介绍该通知时,称这是税务总局首次对股票期权征收个人所得税。其实,早在1998年国家税务总局就颁布了《关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》(国税发[1998]9号,以下简称“9号文件”),确立了股票期权收入个人所得税征收的基本规则。
  与9号文件相比较,35号文件在关于股票期权相关收入的税务处理原则上并没有实质性的变化。股票期权相关收入仍遵循如下的区分:
  (1)行权时,股票当日收盘价高于行权价的部分,视为工资、薪金收入,需按照工资、薪金所得缴纳个人所得税。但是9号文件规定,如果一次确认的收入过高,全部计入当月工资、薪金所得计算缴纳个人所得税有困难的,可在报经当地主管税务机关批准后,自其实际认购股票等有价证券的当月起,在不超过6个月的期限内平均分月计入工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。而35号文件则规定:员工因参加股票期权计划而从中国境内取得的所得,按本通知规定应按工资薪金所得计算纳税的,对该股票期权形式的工资薪金所得可区别于所在月份的其他工资薪金所得,单独按下列公式计算当月应纳税款:
  应纳税额=(股票期权形式的工资薪金应纳税所得额/规定月份数×适用税率-速算扣除数)×规定月份数
  上款公式中的规定月份数,是指员工取得来源于中国境内的股票期权形式工资薪金所得的境内工作期间月份数,长于12个月的,按12个月计算;上款公式中的适用税率和速算扣除数,以股票期权形式的工资薪金应纳税所得额除以规定月份数后的商数,对照《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题〉的通知》(国税发[1994]089号)所附税率表确定。
  同时,由于非中国居民仅就来源于中国境内收入向中国政府缴纳个人所得税,35号文件规定:按照《国家税务局关于在中国境内无住所个人以有价证券形式取得工资薪金所得确定纳税义务有关问题的通知》(国税函[2000]190号)有关规定,需对员工因参加企业股票期权计划而取得的工资薪金所得确定境内或境外来源的,应按照该员工据以取得上述工资薪金所得的境内、外工作期间月份数比例计算划分。
  (2)行权后再转让股票,按照财产转让所得征收个人所得税。此时如果转让的是中国境内上市公司的股票,按照目前的政策,暂无需缴纳个人所得税;但如转让的是境外上市公司的股票,则需要交纳个人所得税。
  (3)行权后持有股票期间参与企业税后利润分配取得的所得,应按照“利息、股息、红利所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。
  (4)在股票期权可以转让的情况下,转让股票期权所得,亦按工资、薪金所得缴纳个人所得税。
  35号文件还对纳税申报、扣缴义务人、相关法律责任等作了规定。
  关于雇主公司(中国子公司)能否将认股期权项下行权价与公平市场价的差额在计算所得税前扣除,目前中国税务总局并无任何规定。据笔者了解,税务部门并不允许做此项扣除。未来是否允许扣除,可能性也不大。认股期权项下行权价与公平市场价的差额被认定为境外母公司的一项成本可能更为合理。
  综上,跨国公司对其中国子公司的雇员授予认股期权,不仅存在较高的现实成本,而且存在很大的潜在成本和法律风险。
  
  注释:
  ①根据报道,微软中国在2001年为其员工以往年度获得的认股期权收入(指行权价与公平市场价的差额)补缴了应代扣代缴的个人所得税高达人民币5100万元。
  ②如Baker&McKenzie的合伙人Ed Burmeister曾在一篇文章中认为:“At present,securities laws and other restrictions effectively preclude extending stock plans to employees in the People's Republic of China.”
  ③问题是,当一个中国公民向外汇管理部门申请批准将其境内公司的股份与一家境外公司的股份进行置换时,得到的回答往往是:没有依据。
  ④外汇管理局制订并于2004年12月1日开始实施的《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》允许因移居外国、继承等原因将个人财产变现后分步汇出。

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