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工程建设中的法律风险防范 2005年第4期  作者:中伦金通律师事务所 朱茂元

  工程建设过程中专业律师需要防范招投标风险,需要正确、及时和高水平地处理和把握复杂的工程合同文件,同时还需要为业主提供防范风险的各种措施建议。建设工程的法律风险防范,可以分为三个方面:第一是招投标文件,即招投标文件应该如何准备,在招标工作中这是第一项应该做的准备工作;第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理;第三是后期的救济,包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。
  一、招投标文件
  笔者最初在北京城建集团工作,有一些和建筑企业联系的经验,因此有比较深的感受,觉得我们的招标文件不够好,有这样那样的问题。所以,首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。
  (一)招投标文件的特点:
  招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面:
  1.计价方法的复杂性。
  我国市场通行的招投标方法,在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法,1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格(即定额价格)进行工程结算。
  另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规范,很多人提出了批评意见,指出,其既不是国际化的也不是本土的,而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强的积极意义的,主要表现在:除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资为主的工程应该执行,其他工程推荐使用以外,还引进了新的工程价格管理方式,即在过去政府推行的计价方式以外,允许企业可以有自己的价格标准。对于某一个单项工程、分项子目来说,每一个企业的劳动生产力水平不同,不应当强令每个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格水平为计价标准;现在的清单计价标准,则是以企业自己的价格水平核算的,允许企业根据自己的能力定价。比如:在很多工程中,某大型建筑企业在模板价格上比其他建筑企业低一些,是因为他们有自己的模板,因此具有较强竞争性价格。采用清单方式,可以促使大的施工企业出台自己的计价规范,不仅对业主有利(可以以更优的价格建设工程);而且对承包商来说也是有利的,因为它们可以根据自己的企业情况,出台具有竞争力的承包价格,提高自己的竞标力。
  除此之外,还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多,因此不在此详述。
  2.合同内容的复杂性。
  就工程量计价清单的配套合同体系来讲,国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种,我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类,即国际上流行的FIDIC合同方法和ICE合同方法。FIDIC合同方法是国际咨询工程师联合会推荐使用的,而ICE合同方法是在英联邦国家流行使用。两类合同方法在国际上都很流行,但在本质上又有区别:FIDIC合同可以说是亲承包商一方,ICE合同则是亲业主方。具体举例,在ICE合同中,有一种合同条款的描述,即一个工程只有做到让业主满意才算最终完成,业主说不满意就要复工;但在FIDIC合同中从来就没有这样的描述。可见ICE合同方法更有可能要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行使用ICE合同。而FIDIC合同体系在第三世界国家,特别是国际援助项目及世行贷款项目中推荐、建议使用更多,带有以合同方法帮助受援国建筑企业的政治含义,所以合同中对业主的要求也是极为严格的。这两种合同差别如此之大的原因就在于它们采取的立场不同。
  在国际工程合同中有咨询工程师这个角色,相当于国内的监理,但又不完全等同于我国的“监理”概念,我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书,这就要求承包商一定要调整到令其满意为止,咨询工程师才会签发批准证书,业主才会付款。在这种情况下,对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映,在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。
  对于我国的标准版合同,在做合同咨询业务的专业人员看来,建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有人评价说,建设部是建筑公司的建设部,所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。
  3.通用条款及合同体系的重要性。
  不论是国内的还是国际上的合同,平时我们在讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如:签发包合同,习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽,即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说,还忽视了前面的协议书和后面的标准规范,忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值,忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同,不论是国内合同还是国外合同,均在合同文件最靠前的条款中(如FIDIC合同99版1.5条,建设部99版专用条款第2条)专门讲这个问题,即文件组织体系问题。但是很多人并不太注意这个问题,认为多数合同都是这样。此外要提醒大家注意,如果在工程执行过程中,合同发生冲突,文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。建筑合同非常复杂,内容繁多,条款之间没有丝毫冲突是不太容易的。一旦发生冲突如何解决,就要依靠这个解释顺序的规定。因此,对该顺序的规定必须给予足够的重视。
  4.招标文件的严密性。
  在众多的文件中为何要将协议书放在最前面,然后是中标通知书,然后是投标书,后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过程,其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通,前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会,有很多问题要业主答疑,答疑的过程既是解释合同的过程,同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此,协议书就是第一个重要的文件。
  其次为何是投标书呢?因为它是中标的施工单位最根本的意思表示,是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程,经常做很多让步。从业主角度来说,这是最可以利用的地方。现在的工程款纠纷非常多,北京已经鼓励承包商利用法律手段和业主解决工程款拖欠问题,相信随着法律环境越来越完善,以后这方面的官司会越来越多。官司打到最后,大家都明白能保护你的只有那些合同和上面写的东西。而承包商为了能够揽到工程,往往在投标书上承诺了很多他们实际上做不到的东西。需要提醒的是,这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是现在的法制环境还不够完善,在法庭上还没有完全按照文件解释的次序来审判案件的,这也是让业主和律师比较困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需要大家来关注和研究,同时利用这一点合理合法地保护好当事人的利益。
  5.专用条款的前瞻性。
  我们比较希望业主在招标时要做到法律工作的前置。很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的,虽然他们都是很具专业技术的人员,但是往往对法律规定比较忽视。这可能是源于大家的潜意识,认为律师是出了事以后打官司用的。实际上很多商务咨询律师可以提供招投标咨询服务。如果能够把律师工作提到前面来,这个合同的复杂性、严密性就都能够得到保证。指望一个学了很多年建筑的专业技术人员把一本厚厚的合同做到没有矛盾和冲突,这是非常困难的,即使是很多执业多年的律师也做不到这一点。因为这是非常专业的法律性内容,而建筑工程领域的咨询业务则更是专业中的专业。因此,希望客户有条件可以做一些比较好的招投标文本范本,这对未来控制风险是有非常有益的。
  (二)法律工作与技术工作相协调原则
  法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如,合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办?我们曾经和工程专家讨论过,认为应该有个规范的挑选工作,把那些可能发生矛盾的规范作出解释。在技术含量特别高的工程里就有这个问题,当然普通的住宅可能没有这么严重。我们在北京曾经做过这样的工程,聘请了一批专家挑选规范和甄选规范,把那些矛盾的地方让专家予以解释,并经双方确认,再对有些规范进行调整,或者挑选了国外的某些规范。这些就是法律工作与技术工作相配合的地方。如何保证那么多技术问题能和前面的合同不冲突,配合到一起,还要和谐保护业主或承包商利益,这是很值得研究的。
  再有就是工程量计价清单法,里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术规范看不太懂的问题,那是非常专业的技术规范。既然看不懂,就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以,法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉,使其变得和谐。
  综合这几点,给大家的建议就是,发标文件编制要特别注意严密性,在编制时要把专用条款讨论清楚。
  二、建设工程合同执行过程中的问题
  建设工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形态以及我们应对时应注意的问题也是一个非常重要的课题。一个建筑合同不论几百页,归根结底就是三个词:工期、质量、价款,即工期要保证,质量要优良,价钱要合理,这就是一个好工程。
  (一)工期问题
  在建设工程中往往有很多拖期的现象存在。一个可能是由于前期准备不足,比如工地交付的现状不好;勘察不翔实,导致挖开后地基处理复杂;设计不充分,施工中变更设计频繁;还有业主资金短缺等。有些大型工程,还可能出现这样的情况,基础工程是由一个公司做的,完成后再交给另外一个公司做结构工程。在这种情况下,我们至今还没有看到两家公司的工程交接是没有一点矛盾的,往往有各式各样的矛盾,导致工期拖延。
  在工程施工过程中间,设计变更导致工期拖延、因主要经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲,当然不希望工程拖延,这就涉及到管理问题,同时对我们的合同也提出了要求。我们起草的合同一般要求明确只有影响到工程的关键线路时,工期才可以顺延,一般情况不可以顺延。
  在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求,也是法律的要求。如果工期出现司法纠纷的话,首先就要看合同的约定,合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼请求是否成立,尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中,笔者觉得证据是第一重要的。如果没有证据的支持,法庭不会支持你的论断和请求。在我们代理的一些案件中,正是因为很多工程文件丢失,导致官司的结果难以判断。
  在这里顺便讲一下我国监理工程师的地位。我国工地管理是三位一体的,业主、承包商和监理工程师。监理工程师是依法在工地上承担社会责任进行质量控制的角色。监理的意见实际上有些像专家证人的意见,在诉讼或仲裁中,法院和仲裁机构在很多问题上要凭借监理工程师的意见判断问题。所以监理工程师的作用十分重要,其意见一定要给予足够的重视。
  除此以外在施工过程中,还经常出现由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情况,从而导致工期的拖延。施工方停工会使工期不能保证,随之而来的是一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如:如果项目是商品住宅,就会涉及到向小业主交付的问题,推迟交房会产生一系列的索赔发生;如果是部分工程停工,比如上建工程,就会影响到后续工程的进行,会引发材料的品质变化,材料堆放的保管费用等等。在这种情况下,律师所要做的工作,第一,及时向有关关联方发函,提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;第二,替业主发函给施工方,提醒其保护施工现场,帮助业主分析责任,建议采取的措施;第三,如果是作为承包方的律师,则要分析停工是否是一个有力的措施,研究停工时享有的权利,并分别向承包商的上游及下游单位发函,做好安排和解释工作。
  (二)质量方面的索赔与反索赔
  工程质量出现问题往往有很多等级,一种等级是事故级的,事故是必须采取必要的补救措施才能弥补的工程缺陷;其他的如质量瑕疵,不是很严重,不影响结构安全。
  质量事故的原因也有很多,具体说来有以下几种:
  1.设计缺陷引起的质量问题。
  在国内,设计任务是由业主自己委托建筑设计院完成的。这就存在一个设计以后如何转交给承包商的问题。必定通过业主来转交,只要有一个环节就存在一个环节责任承担的问题。我们一般建议在合同里要求施工承包商以图纸执行人的身份审核图纸,并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
  2.施工作业本身的问题。
  施工作业本身的问题经常发生在有隐蔽工程时。如果事后发现就明显滞后了,这就要求业主对现场的进材、施工作业记录、监理记录都做出规定,确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。
  很多承包商很随意地对待施工组织方案。笔者认为,业主应当要求施工承包商针对承包具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
  3.质量保证体系。
  质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系。一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程,需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。质量保证体系还要进一步规定,除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法。是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检,还是由施工单位或者材料单位自己封存送检,再交给各方面检验报告,这二者之间的差异非常大。所以,工地管理问题是一个严格而科学的问题,应把它纳入到质量保证体系中。此外,还有工程的验收、检验方法,在质量保证体系中也要做出规定。
  (三)价款问题
  价款纠纷实际上就是结算纠纷的问题。在工地上经常会发生洽商、技术变更,但是有了洽商变更不一定就会导致合同价款的改变,这两者不是完全统一的。工程价款的结算肯定也要有证据的支持。这个证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意技术签证转化为经济签证的时候,要与原工料清单、原预算书或报价书对应审核。价款纠纷领域存在的其他问题有合同上的因素。总而言之,施工现场上要注意的就是材料的完整性,批复时也要同样注意。我们建议业主,在涉及价款时应该规定公司里惟一的签字才有效力,这叫“签证复核权”或“经济签证的最终确认权”。在合同里应该把它予以明确,把它的重要性提升到一个特别的高度,将这个最终确认权汇总到公司一定级别的领导那里去管理。
  在工程量清单方法里,经常是更注重单价而不太注意量。这就涉及到在工程完成后,以一个什么样的标准去核定工程量的问题。有的是按照图纸,但图纸存在重复计算等问题。工程量清单方法对业主有利,它的优点是,只要单价确定了,量总是能够算清的,另外它也确实在经济上非常节约,因此业主现在也在积极推动采用这个方法。
  三、合同发生纠纷以后的救济问题
  合同纠纷的救济实际上有很多层次:关于工程合同的纠纷解决体制在国际工程学界有很深入的研究,国内的研究就笔者所见相对较弱。但也可以分为协商、准裁决或准仲裁,到诉讼仲裁。例如准仲裁,在工程量清单法中也会出现一个问题,即在工程设计不足够详细的时候,单价还无法最终确定。这时可以规定一个准仲裁机制,就是由工程测量师行初步裁定。在不影响工期的前提下,确定材料单价,实现“场内干活,场外算账”。准仲裁机制在国际上非常常见,但是我们在国内标准版合同中,实际上并没有准仲裁机制。如果大家有纠纷,提交诉讼或仲裁。有很多纠纷实际并没有达到仲裁的地步,经权威机构协调可以解决,而且诉讼、仲裁的成本也很高。所以,准仲裁机制很必要。在我国国内没有这个机制,可以让监理工程师担任这个角色,比较合适。准仲裁如果不能解决纠纷,双方可以再去诉讼、仲裁。
  (一)诉讼与仲裁
  关于诉讼仲裁问题,笔者讲两个内容:
  1.建筑结算纠纷、建筑索赔与反索赔的证据问题。
  在法庭上最终能够起到作用的就是证据。工程管理中要非常认真、仔细地把每一项发生过的事记录下来,保存书证,要勤于签发书面文件。工程上有一个原则,FIDIC合同也好,ICE合同也好,都有这样的规定,“一切交往以文字为准”。工地上的各种函件很多,要及时回复。特别要注意工程管理文件流转有序,文书证据能够反映这种流转有序,涉及技术,工程量确认、价款核算等的来文应有复函,做到有来有往,事事交待清楚,就能够建立严谨的证据链条。由于工地往来文件,各种工程单证和文书容易作为证据使用,所以笔者建议,在工地上对别人的来函表示同意时,最好做出这样的限制:此同意仅涉及技术问题,并不涉及到工期、质量确认、价格确认、质量索赔、经济补偿、增加工日等事项。因为,涉及到的这些经济性质的事项,你不能确保他们与合同的约定是不是有冲突。我们不敢相信工地上的技术人员有足够专业的法律水平能够把如此复杂的合同记得很清楚,这是很不现实的。所以,惟一的办法就是只确认技术内容,不确认经济内容和法律内容。
  有些文件必须回复且必须表态的,如申报当月工程量、价要求批复的,业主可以有权表示不同意,或者表示请对方提供进一步的材料经研究后再回复。即便很含糊的但也是做出了回复,从文件的形式上满足了有来有往。这样做也符合工程问题的法律解决特点,剩下的问题以后再解决。这就是证据方面的问题,要注意以文字往来为准。发函与准确地复函,都为未来的结算创造了条件,为结算提供了主动权。
  2.履约保证金和履约保函的应用。
  我们惊喜地发现,有些客户开始使用保函了。我们所接触的工程比较多,实行履约保函的却非常少,尤其是真正把履约保证金收上来的就更少。实际上,在我们的工程里面,应该说80%的分包合同和分包工程都是应当收取履约保证金的。因为建筑公司往往是资产大、负债率也很高,打官司不一定能赢,即使打赢了也不一定能执行回来钱。这是一个非常现实的问题。为了解决这个现实问题,可以使用保函。
  按工程的基本规律,扣工程款的10%,在结算时归还是非常正常的。但业主实际上都支付了95%,只留5%的质保金。等质量保证期后,结算这5%的质保金。但5%的质保金对于很多建筑公司来讲都并不在意,缺乏让他们接着履行合同的动力。更何况在经济洽商和工地施工上他们通过使用一些技巧及手段,能拿到更多的实惠。因此,这个时候5%的质保金就更无法控制他们了,惟一能起到制约作用的就是履约保函。FIDIC合同圈子里面有一句话,“你敢不听话,不听话我收了你的保函”,承包商立刻就老实了。有的保函甚至包含30%的工程款,如果收了就白干了,甚至亏本。当然我们可能不一定能收那么高的保函,但我们收取15%或10%还是很合理的,无论如何10%的份额我们是应该收取的。这会对建筑承包商形成一个非常重要的制约作用。当然,业主可以收承包商保函,反过来,承包商也可以收业主保函,因为业主不履行合同,违约损害承包商的例子也比比皆是。建筑承包商可以利用履约保函促使业主认真诚信地履约,而不是随意利用所谓业主优势,损害承包商利益。但从总体来说,承包商违约对业主的损失更大些,尤其是在考虑承包商有权利用《合同法》第280条规定的法定优先权的情况下。
  保函或者履约保证金与违约保证金又有什么区别呢?保函的性质在于它设定了一些给付、没收条件,而违约金要经过一个很复杂的程序先认定责任,认定完责任,定价后你才能拿钱。所以说,保函非常重要。因为保函由专业的商业银行开具,实质上是以银行信用给提供保函的人出具担保。如果承包商违约的话,业主随时随地可以给施工方发函,通知银行把你保函里的多少钱给扣收了,立刻生效。施工方必须打官司,并且打赢了才能把保函拿回去,此时,业主方就占据了主动。
  另外,要提醒大家注意的是,履约保函和履约保证金的扣付,在合同里应当有很详细的约定。比如设定工期,如不能提出证据而使工期延误了,则有权给施工方发函扣多少钱;施工方如不提供施工组织配合,则业主有权收取多少钱等等。这样一来操作性就非常强,没有什么歧义,很容易认定。在这种情况下,履约保函和履约保证金执行起来才有力度。
  有关工程中的法律风险防范问题实际上是一个非常专业和复杂的问题,需要从招标的准备工作开始,进而在工程实施中加强合同管理,直到工程结束以合同为基础进行工程的结算。这个过程有时历时几年时间,不可避免地会发生很多事实上的变化。这些变化反过来又影响合同,其中的法律问题值得做实务的律师、建筑企业、业主、工程管理公司或其他咨询公司等工程业务的参与方进行不断的研究和总结,以提高工程风险控制的水平。
  (本文根据作者在某研讨会发言的录音整理,不严谨处请读者体鉴——笔者注)

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