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对《〈公司法〉修改草案》的几点修改建议 2005年第5期  作者:君合律师事务所 张诗伟 牛振宇 易宜松

  自1993年《公司法》颁布以来,依据《公司法》等法律法规,引入多元主体,成立公司制的现代企业成为企业改制的主要思路。但是,随着经济体制改革的深入和市场经济的纵深发展,《公司法》已日益难以满足商业与经济需求。近期,国务院法制办就《公司法》提出了修改草案(2004年7月稿,以下简称本次修改草案)。①《公司法》作为现代企业制度的大法,其修改对于进一步指导和规范改制实践,无疑有着重要的意义。在此,笔者谨结合法律实务,对其中几个相关问题进行一些初步的探讨。
  一、股份公司的独家发起设立问题
  《公司法》第75条与本次修改草案第89条均规定,设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的,发起人可以少于5人,但应当采取募集设立方式。
  笔者认为,上述规定对于为上市目的而设立的股份有限公司,尤其是对于由国有企业改制而建立的股份有限公司来说并无意义,不利于国有企业改革的进行。原因如下:
  第一,对于拟上市公司而言,由于公开募集设立方式在实践中已不具可操作性,现有做法均是股份公司发起设立后再增资而进行的发行。而发起设立又受《公司法》第75条的限制,实践中于是出现了为满足该形式要求而进行“凑人数”的现象。实际上,拼凑而来的发起人对于公司的经营可能根本没有实质性意义反而延误了股份公司的设立及上市进程。而且,公司可以在公开募集阶段寻找到适合的战略投资者,没有必要在发起设立阶段作此要求。
  第二,《公司法》要求股份有限公司发起人人数在5人以上,其立法本意主要是为了防止一人公司的出现,并有利于因股份公司设立而产生的债务、责任的承担。但是对于国有企业改制为拟上市的公司而言,由于发起设立只为公开发行股份的前置程序,因此,在完成公开发行股份程序后股东人数完全可以达到公司法的要求,没有必要在其设立阶段加上这一没有实际作用的限制。
  第三,不管是在制度层面,还是在实践层面,该规定均已被突破。在制度层面,其已被居于其下位法的国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(以下简称《规定》)突破。该《规定》的第6条明确规定,国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,以发起方式设立的,发起人可以少于5人。该股份有限公司一经成立,即可以发行新股。而在实践层面,遵循该《规定》,独家发起设立已较为常见。原中国人民保险公司独家发起设立的中国人民财产股份有限公司、原中国石化集团独家发起设立的中国石油化工股份有限公司、原中国人寿保险公司独家发起设立中国人寿保险股份有限公司等等,均属其例。②
  此外,即使对于不以上市为目的的股份公司而言,独家发起设立也应允许。法人型一人股份公司早已为世界多数国家所接受。因此,笔者建议,对本次修改草案的这一规定作进一步修改,至少对国有企业改制为股份公司的情形做出专门的授权性规定。
  二、授权资本制问题
  笔者注意到,本次修改草案第24条与第91条几乎完全照搬了现行我国外商投资企业资本制的相关规定。该两条均规定,注册资本为公司登记机关登记的股本总额。公司全体股东(发起人)首次缴资数额不得低于公司注册资本总额的30%,其余部分由股东(发起人)自公司成立之日起两年内缴足。
  笔者理解,本次修改草案在资本制上力图突破《公司法》法定资本制下资本一次缴足的局限,而近于授权资本制,但由于其只是在缴纳方式上予以放宽而未采用分次发行这个授权资本制的核心概念,其实质仍为法定资本制而非授权资本制,这可能导致其仍无法实现筹集资本灵活方便、资本利用串高的目标。从现有外商投资的法律实践看,实施分次发行的空间在该等制度的安排下其实并不存在。在独资、合营企业设立过程中,主管部门无一例外地要求出资人(合营方)在企业设立前于出资(合营)协议中即明确缴纳所认缴的出资的期限(也即要求所有股份于企业设立时即发行完毕),而不允许在企业设立之后,出资人(合营方)就资本的分期缴纳再行约定,更不允许董事会根据实际需要在注册资本的额度内分次发行。本次修改草案第91条的“公司在注册资本缴足前,不得向社会公开募集股份,募集设立的股份公司的注册资本必须为在公司登记的实收资本总额”的规定更是完全排除了此种可能性。这使得《公司法》法定资本制所具有的问题依然存在:
  第一,公司在运营中进行增发、配股、分红股等活动都将导致注册资本变动,即使在一个合理的范围内也都须经股东大会决议、工商登记等复杂程序,这无谓地增加了当事人的交易成本。
  第二,影响期权激励制度的实施。由于不存在授权股份,无法根据实施期权机制的需要直接由董事会决议分次发行相应的股份。
  第三,在实践中,出资人在验资之后即以各种合法的名目将注入的资金转走的现象屡见不鲜,这种抽逃出资的行为并未得到有效的监管。事实上,监管部门也无从对该等行为进行实时、有效的监管。
  不难看出,本次修改草案在相当程度上仍继续受《公司法》法定资本制下对注册资本过度依赖的弊端,因而过分强调了注册资本的意义。实际上,对注册资本不恰当的强调,不仅不能有效地保护公司相对人的利益,恰恰可能导致对债权人的误导。注册资本只是公司设立时的信用基础之一及其变化的起点,公司可能自成立之初即负债。而在公司设立之后的运营过程中,其信用、资产状况即处于实时的动态变化之中,其作为偿债担保的责任财产是其交易现时的财产而非其成立时的注册资本。因此,注册资本并不能真实地反映公司的偿债能力。
  笔者认为,为更好地鼓励和促进投资,本次修改草案应进一步破除对注册资本的过度依赖,明确引入分次发行的概念。而商务、工商等有关部门也应建立起配套的制度和措施。
  三、发起人股份3年不能转让的问题
  《公司法》第147条规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起3年内不得转让。本次修改草案第177条将该期限缩短为1年。笔者认为,本次草案减少了发起人股份的锁定期而放松对发起人股份转让的限制颇值赞许,但其仍不考虑任何合理的例外情况而采取完全锁定的做法有失绝对。
  笔者理解,《公司法》设定该条款的本意主要是为了有效锁定发起人责任,防止其利用设立公司之机“圈钱”。但不合理地限制发起人股权转让必然也不利于公司进行资本结构的调整及外部并购交易的开展。这会对产权与资本的合理流动和优化配置构成阻滞。③而对于上市公司而言,限制发起人股权转让显然也不利于解决国有股流通问题。考虑到国有控股公司上市时的国有股减持、回购早已存在,该种限制事实上也已被突破。
  笔者认为,在确保债权安全的前提下,在完全锁定之外,应适当考虑例外情形或允许采取其他替代性选择。如在允许发起人股份转让的同时,要求其提供相应担保等。在此前提下,发起人股份转让的期限还可以进一步缩短甚至有条件地取消。当然,发起人自愿承诺延长其所持股份锁定期的,当亦为法律准许。此外,根据立法本意,发生在发起人股东之间的股份转让应不在股份锁定之限。
  四、《公司法》第185条与《合同法》第90条之间的关系问题
  《公司法》与《合同法》均规定了主体分立制度,但二者在此方面存在一定的矛盾。
  《公司法》第185条规定,公司分立,其财产作相应的分割。公司分立时,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告3次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。而《合同法》第90条规定,当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。
  就责任承担而言,上述两条规定之间存在的矛盾为:根据《合同法》,在当事人订立合同后分立时,若分立的组织与债权人达成了债务承担协议的,则其应按协议执行;若分立的组织与债权人未达成债务承担协议的,则其对债务的履行应承担连带责任。而按《公司法》第185条第3款,公司分立责任按所达成的协议应由分立后的公司分担。揆诸其本意,此处所指责任当只为各自的按份责任而不为连带责任。
  而后,《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第12条也规定,债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定,并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明,或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任。该规定与《合同法》第90条的规定基本一致。因此,其与《公司法》第185条也是矛盾的。
  本次修改草案基本保留了《公司法》原有的规定,但删除了“不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得分立”的条款,取消了企业分立方式改制的征求债权人同意的限制,但仍未解决上述矛盾。笔者注意到,《公司法》与《合同法》在此方面的规定构成特别法(规范)与一般法(规范)的关系,而在本次修改之后,二者之间又将构成新法与旧法的关系,如修改后的《公司法》就此作出新规定,则此矛盾可望获得解决。因为按照新法优于旧法、特别法优于一般法的法理,均应适用修改后的《公司法》的规定。此外,《公司法》第185条规定的“协议”是指分立后的公司之间的协议还是债权人与债务人之间的协议并不明确。从有利于以分拆改制的角度出发,本次修改草案应予明确,该“协议”仅指分立后的公司之间的协议。
  五、股东会与董事会的权力安排问题
  本次修改草案采纳的公司治理制度仍是单层制,即在股东会下设董事会(监事会),股东会为公司的最高权力机构,董事会为公司的经营管理机构,董事由股东会选举产生,董事会直接对股东会负责。
  笔者认为,从既有利于体现公司股东会的最高权力机关性质,又有利于董事会行使公司经营权力的角度出发,在规定三会基本架构的前提下,有关三会的具体职权安排不应体现过多的强制性,而应更多地体现自治性。就股东会与董事会具体的职权设置而言,采用概括性、授权性规定的做法比采用列举性规定、强制性的做法显得更为适宜:
  第一,股东会职权以《公司法》规定为主,同时允许公司根据具体情况,由公司章程规定其他得由股东大会行使的权力。事实上,本次修改草案也采取了这种做法,这较《公司法》原有规定已是一大进步。
  第二,在董事会职权方面,本次修改草案也增加了“公司章程规定的其他职权”一款,当为又一大进步。但为彰显董事会在现代公司运营中的重要地位,方便董事会权力行使,提高公司的决策与运营效率,建议再加上“除非本法或公司章程另有规定外,凡属股东会职权以外的公司权力均由董事会享有”之类的条款。
  值得注意的是,实践中股东会将其职权委托授权给董事会行使颇为常见,而由于《公司法》对此无明确规定,由此发生的纠纷常陷于无法可依的困境。有鉴于此,本次修改草案应予明确该等委托授权的合法性问题,进而明确委托授权的要件(如需股东会决议的特别多数还是普通多数通过)、范围(如概括授权还是单项授权)等基本事项。
  六、关联交易与股东权利的特殊限制问题
  《公司法》规定,股份“同股同权”,但为确保公司的独立性与正常运作,并求得公司控股股东与非控股股东、业务债权人与非业务债权人等多方利害关系人的利益平衡,在特别情况下对股东权予以适当限制亦属合理。此也为世界各国之通例。就关联交易方面,笔者注意到,除明确引入控股股东的诚信义务以外,本次修改草案第124条更明确确立了关联交易的关联股东的回避表决制度,如规定:股东大会作出决议时,与表决事项所涉及的企业有关联关系的股东不得行使表决权,也不得代理其他股东行使表决权,但董事、监事的选举除外。
  笔者认为,本次修改草案首次在公司法中确立关联交易回避表决制度颇值赞许,但针对前述关联交易隐形化的倾向,在判断关联方关系是否存在时,不应只局限于形式上的关联关系,也应考虑“实质重于形式”的原则,适度扩大关联关系、关联交易的认定范围。关联交易通常是指发生在股东及其附属公司与上市公司及其附属公司之间的交易(经济)行为。但是,像借款、占用资金、处置公司资产既可能通过形式上的关联方进行,也可能通过形式上的非关联方进行,但该等交易均与公司存在着密切的利害关系,一旦关联股东凭借优势地位参与表决该类事项,公司利益同样可能会受到损害。因此,为有效防止实质性关联交易对现有法规的规避,将目前认定为非关联方(如潜在关联方、实质关联方、间接关联方以及消除关联方关系后处于一定期限内的原关联方)也视为关联方。更进一步的做法是采取推定的做法,只要发生的交易价格是非公允的,可推定其为关联交易,相关的交易各方为关联方。当然,为避免不适当的扩大,前述认定应结合各项因素加以综合考虑,所采取的推定也可以被反证推翻。
  同样,为前述之目的,本次修改草案对处于特定情况下的股东权利限制问题应予以明示或者授权由公司章程对该等特别限制的情形予以规定。比如,规定股东从公司取得数额较大借款而逾期未还的,在该逾期期间内,其表决权应当受到限制。
  七、激励机制及管理层持股问题
  笔者注意到,本次修改草案在股份回购制度方面对《公司法》有所突破。本次修改草案第178条规定,公司可以收购本公司股份作为奖励给公司雇员的期权来源。这使得公司通过以回购方式实施期权激励机制变得可行。而对于上市公司而言,本次修改草案还取消了《公司法》中关于两次新股发行时间必须间隔1年以上的限制性规定。
  因此,上市公司还可以通过定向增发即公司通过与管理人员等约定在未来的某一时间以一定价格向其增发新股来解决实施期权制度的股票来源问题,但仍需克服下列障碍:
  第一,对于上市公司而言,发行新股皆为向社会公众公开募集,定向增发属于特例,殊为少见。
  第二,就目前的实践操作而言,定向增发多为发行B股,而且多作为并购方式尤其是外资并购方式而采用,其发行量通常要求较大,仅为实施激励机制而进行的增发在量上显然无法达到该要求。
  第三,增发条件苛刻,行权程序复杂。在增发方面,《公司法》对增发新股课以了极其严苛的实质性条件。而在行权方面,由于本次修改草案第91条并未采用授权资本制。因此,每一次行权都将导致公司注册资本变更,因而需经过复杂决议程序并变更工商注册登记。而目前,尚无有关期权制度的工商登记方面的配套措施。
  此外,在管理层持股股份转让限制方面,《公司法》第147条规定,公司董事、监事和经理应当向公司申报所持有本公司的股份,并在任职期间内不得转让。因此,公司董事、监事和经理等若在行权后将该等股票售出,则与该条相违背。如果董事、监事和经理在其任职期间无法全部或部分地转让所持股份,该等股份只能维持或逐渐增加,而不能变现或转化为其他投资形式退出,在特定情形下,股权非但不能成为激励因素和投资工具,甚至倒可能成为负担。因此,该条规定由于过于僵化而极大妨碍了股份的流动性及影响了激励机制的实施。正有鉴于此,本次修改草案在此方面做出了较大改进,放松了转让的限制。其第177条规定,该等人员在任职期间每年转让的股份不得超过所持股份的25%,公司股份在证券交易所挂牌交易的,自挂牌交易之日起1年内不得转让。该等人员自离职半年后,也不得转让所持公司股份。但其不足之处在于,该等限制仍未充分考虑例外情况,如管理层行使认股权的情形。笔者认为,为有效实施激励机制,至少应将股票期权作为股票转让限制的例外,允许公司董事、监事和经理在行权后有条件地将其购得的股票售出。
  
  注释:
  ①本文仅对该7月稿进行评述,而其新草案仍处于变动之中,请读者明鉴。
  ②境内上市的独家发起设立的公司也有,但属特例。如宝钢股份(600019)和北大荒(600598)均为根据《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》独家发起而设立,但其后由于市场原因而放弃海外上市计划并经国务院特批转为在境内上市。
  ③据信,《公司法》及本次修改草案均参考过中国台湾地区的公司法。但台湾公司法在该事项上还规定有:“合并或分立的公司其发起人转让股份不加限制。”本次修改草案似乎对此未能给予足够的注意。

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