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《中华人民共和国物权法(草案)》修改意见综述 2005年第5期  作者:美高梅正规网址物权法专业委员会

  编者按:由美高梅正规网址物权法、物业管理、土地法和担保法专业委员会发起征集《物权法草案》修改意见活动:2005年7月16日至2005年8月7日,由北京市律师对草案提出书面修改意见,提交到物权法专业委员会;2005年8月13日至2005年8月14日,举办专门的研讨会。现经过物权法专业委员会的汇集和整理,北京律师对《物权法草案》的修改达成一些共识,主要意见如下。
  
  第一编  总则
  
  第一章  一般规定
  1.建议在《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称“草案”)第5条之后增加一条规定:“无合法有效的原因行为,物权变动无效;以发生物权变动为目的的原因行为自合法成立之时生效;未发生物权变动的结果的,有过错的一方当事人应当承担损害赔偿责任;法律另有规定的除外。”
  建议在草案附则中增加对“原因行为”的解释规定。
  理由:本条规定涉及到物权法理论界争执不下的“物权变动模式”的选择问题。我们认为,物权法应当采用“债权形式主义”的物权变动模式:物权变动’有效的原因行为+交付或登记。区分原因行为的效力与物权变动的效果。原因行为的有效与否影响物权变动的效果,而物权变动的效果不影响原因行为的有效与否。这种模式一方面保有了债权意思主义物权变动模式中的价值判断,即权利正当性判断的部分,抛弃了合意即发生物权变动的部分;同时也保有了物权形式主义物权变动模式中的形式部分,即合意不发生物权变动,还须有标的物的交付或登记,但又不采其摒弃价值判断的部分。能较好地平衡所有权人与第三人的利益,满足交易安全的需要。
  从草案的规定(第9条第1款、27条、28条、145条、181条、209条、233条、245条、247条、248条、249条,例外规定见第9条第2款、28条、32条、33条、34条、130条、159条、168条)来看,容易让人产生我国物权法似乎主要采取了“物权形式主义”的物权变动模式:不动产只要登记、动产只要交付或符合特别规定,不管原因行为的有效与否,权利人即可以取得物权,取得物权的原因行为与物权变动结果之间的关系没有理清。这对于司法实践是极其不利的,势必造成各种不同的理论解释,合同法第51条关于无权处分合同的效力的纷争就是一个很好的例子。因此物权法草案中应当规定区分原则和物权变动的条件之一就是原因行为的有效。草案第111条关于善意取得条件的规定就是债权形式主义物权变动模式的一个很好体现。
  同时鉴于“原因行为”的概念较为抽象,非专门研究物权法的人很难理解,有必要对此予以解释。所以建议在附则中增加解释规定。
  2.建议将草案后几章中与征收和征用相关的规定(草案第49条、68条、128条、137条、196条)进行整合,提到物权法的总则中加以规定。
  理由:我们认为,征收与征用的客体不仅是所有权,也涉及到用益物权和担保物权。而且征用和征收的利害关系极大,草案的相关规定不利于征收与征用的实际操作:申请主体、决策主体和实施主体没有分开,补偿标准不明确、不合理,公共利益界定不清。使得被征收和征用人的利益无法得到充分保护,难以避免大量纠纷的发生,不利于社会秩序的稳定。我们认为解决的途径有两种:一种途径是物权法在总则中只规定征收和征用的总原则,具体规定授权下位法来制定,如制定统一的征收征用法;另一种途径就是在物权法总则中加一章对征收与征用进行详细规定(具体修改意见详见后述)。
  3.草案第三条与第八条的内容重复,建议删去第八条的规定。
  4.建议将草案第6条、7条、47条、48条、49条、98条和第110条中的“单位和个人”修改为:“自然人、法人和其他组织”。
  理由:我们认为,“单位和个人”不是法律概念,物权权利人应当与民事主体的类型一致。我国合同法的相关规定对此已有很好的立法例,物权法应当借鉴,同时与民法理论关于民事主体的界定相一致。
  第二章  物权的设立、变更、转让和消灭
  5.建议将草案第17条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿记载的事项一致;记载不一致的,以不动产登记簿为准。”修改为:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿记载的事项一致;记载不一致的,以不动产登记簿为准;但有证据证明登记薄记载错误的除外。”
  理由:我们认为,草案中的规定过于绝对。不动产权属证书有两个基本功能:一是表明所有权人对不动产的所有,另一个是证书上记载的所有权人可以对抗登记机构登记簿的记载事项,因为权属证书是登记机构根据登记簿的记载事项做出的,应当与登记簿的记载事项一致。登记申请人很难篡改登记簿。因此在特殊情形下,保护权利人的产权,不能完全凭登记簿的记载。同时由于现实生活中各种条件的限制,登记机构在不动产登记簿上作不动产登记难免出错,甚至出现有违法篡改登记簿的行为。所以物权法应该尽可能地为登记错误的受害人提供维护自己的合法权益的方式和途径。
  6.建议将草案第18条:“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”修改为:“登记机构应当向权利人和社会公众提供查阅、复制登记资料的便利,同时应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密。”
  理由:我们认为,草案规定的查阅人只为权利人和利害关系人不妥,不利于鼓励交易和保护交易安全。比如不动产交易人在交易前,如果不能随意查阅登记资料,就不能了解不动产的权属状况,潜在的交易风险无从得知,交易安全将得不到保障。而且不动产登记信息一般认为是没有什么隐私而言的,如果有涉及,只要不公布涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的那部分内容即可。而且我们认为登记机构应当区分公众信息与涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的部分信息。登记机构可以针对不同的查阅人公布不同的查阅信息。
  7.建议将草案第19条第1款“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”修改为:“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。申请异议人应当向登记机构出示相关证据以证明不动产登记簿记载的物权归属与自己有利害关系;不能提供证明的,应当提供相应的担保。”
  理由:我们认为,草案规定的异议登记条件相当苛刻,应当减化。只要异议登记申请人提出了书面申请,登记机构即应将该异议记载于不动产登记簿,从而使异议登记在实践中更具操作性。利害关系人的范围由登记法具体规定。
  按草案的规定,如果权利人不予书面同意或者人民法院不予裁定异议登记的,登记机构就不能将异议记载于不动产登记簿。这样对于交易相对人来说就不可能从不动产登记簿得知潜在的交易风险,纠纷发生的可能性大大增加;对于异议人而言,草案规定的异议登记条件很难使异议人能达到自己提出异议登记的目的。由此,异议登记制度将流于形式。
  为了防止异议登记制度被滥用,建议增加申请异议登记的条件,即要求申请人提供相应的证据以证明自己是利害关系人,如果不能提供证明的,则应提供相应的担保。
  8.建议将草案第19条第2款中的“15日内”修改为:“30日内”或更长一些的时间。
  理由:我们认为,草案规定的时间过短。考虑到我国国土面积大,交通落后、偏远地区的人们很难在草案规定的时间内提起诉讼。草案规定的期限不利于维护他们的合法权益。30日或更长一些的时间更为合适。
  9.建议将草案第21条第1款中的“当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的”修改为:“当事人约定买卖期房或者设立、变更、转让和消灭其他不动产物权的”。
  理由:我们认为,预告登记制度所涉及的范围不应只局限于不动产的买卖,也应包括用益物权和担保物权的设定。比如,实际中曾存在期房抵押贷款的预抵押制度,在贷款购房人未取得房屋所有权证之前,当事人以购房合同和抵押合同去房屋管理部门作预抵押登记,待贷款购房人取得房屋所有权证以后,再作正式的抵押登记。而且不动产物权的发生也不仅仅是转让,而是包括了设立、变更、转让和消灭。因此,我们认为原款规定不利于保护已取得了相应期待权的权利人利益。
  10.建议在草案第21条中增加一款规定:“预告登记后,不动产的权利人可以行使与预告登记的权利不冲突的权利,相冲突的,预告登记的权利优先。”
  理由:我们认为,预告登记制度设立的目的在于限制而不是禁止原权利人对物的利用,以保护即将取得相关物权的权利人的利益。但是,原权利人仍可在与预告登记的权利不冲突的情况下,利用其他方式来增加对物的利用。如果两个权利发生冲突时,应当以预告登记的权利为优先。比如,贷款购房人在未取得房屋所有权证之前可以进行预抵押,预抵押完以后,如果该购房人想转让其购买的房屋,只要受让人同意,也可以进行预买卖登记,当两者冲突时,预抵押登记的权利优先于预买卖登记的权利。对于交易风险,我们认为,交易相对人在交易前应当对交易客体的情况进行了解,只要对公众开放查阅登记资料,交易相对人完全可以及时知晓潜在的交易风险,如果因为没有及时查阅而产生交易风险应由交易相对人自己承担。
  11.建议将草案第21条第2款“预告登记后,债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,或者债权消灭的,预告登记失效。具有预告登记失效事由的,债务人有权申请注销预告登记”修改为:“预告登记后,有下列情形之一的,预告登记失效:
  (1)债权人未在约定的期限内申请登记,或者未约定期限,自能够进行不动产登记之日起六个月内未申请登记的,但债务人不予配合的除外;
  (2)债权消灭的;
  (3)法律或行政法规规定的其他情形。
  具有预告登记失效事由的,债务人有权申请注销预告登记。”
  理由:我们认为,草案规定的3个月时间太短,从实际情形,尤其是商品房销售的房屋所有权登记来看,6个月的法定时间更为合适。而增加债权人与债务人之间自由约定不动产登记时间,更能体现双方的真实意思,也为交易的安全和快捷提供了法律上的空间。
  由于实践中预告登记一般都应由债务人配合债权人进行,仅有债权人是无法进行的,所以本款应当相应规定由于债务人不配合导致债权人未能在法定或约定期间申请不动产登记的,预告登记不失效,充分地保护债权人的利益。
  12.建议将草案第24条第2款“因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的责任人追偿”修改为:“因登记机构无正当理由拒绝登记、延迟登记、拒绝查询或者登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后,可以向相关责任人追偿。”
  理由:我们认为,实践中经常出现不动产登记机关拒绝接收申请材料,拒绝登记、延迟登记或拒绝当事人查询的情况,很容易给当事人造成一些不必要的损失,对此登记机关应当给予赔偿。
  13.建议对第二章第一节不动产登记中确立“形式审查”原则,而不是“实质审查”原则。
  理由:我们认为,草案的规定涉及到了实质审查的内容,登记机构的职责不清晰,实际中登记机构出于保护自己的考虑,势必会倾向于进行实质审查。而且各地的登记机关也会对规定产生不同的理解,统一登记的目的难以完全实现。同时登记机构由于各种条件,如人力、人员素质、办公条件等的限制,导致登记机构实际无法完成实质审查的内容,导致登记效率低下,记载不及时,反而不利于交易安全。因此,规定登记机构只能进行形式审查,一方面可以减轻登记机构的负担和责任,另一方面可以加快交易和登记的效率,更有利于交易安全。
  14.建议将草案第28条“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人”修改为:“船舶、飞行器、机动车和法律另有规定的物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。”
  理由:我们认为,增加“法律另有规定的物权”使得该条的规定更周延,也为以后出现的现在未能预见到的物权类型提供法律空间,节约立法资源。
  15.建议在草案第31条后增加一条规定:“动产物权转让时,出让人将标的物的权利凭证交付给受让人的,物权自受让人取得权利凭证时发生效力。”
  理由:我们认为,草案第29条、第30条和第31条分别规定了除了直接交付以外的变通交付方式:简易交付、指示交付和占有改定。但草案并没有规定另一种典型的变通交付方式:“拟制交付”;而现实中则大量存在这种标的物的交付方式,如仓单、提单的交付等,因此应当增加该交付方式的规定。
  16.建议在第35条后增加一条抛弃物权的规定:“权利人抛弃物权时应当有明确的意思表示,同时按法律规定应当登记的物权办理了注销登记;法律另有规定的除外。”
  理由:我们认为,没有明确地表达抛弃物权的意思,不能视为是抛弃了物权,同时应当登记的物权如果没有办理注销登记手续,也不能视为是抛弃物权了。当然也不能绝对地认为没有上述两个条件,就不能视为权利人抛弃了物权,如果新的权利人能提供充分的证据证明原权利人已抛弃了物权,也应当允许。我们认为该条的规定应当与取得时效制度相结合。
  第三章  物权的保护
  17.建议将草案第36条“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼。”修改为:“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解等途径解决,也可以依法向人民法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁。”
  理由:我们认为,该条作为提示性条款应规定更加周延。
  18.建议将草案第38条“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿”删除。
  理由:我们认为,该条与其他法条相冲突。草案第261条规定:无权占有包括善意占有和恶意占有。第262条又规定:占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担损害赔偿责任;恶意占有人应当承担损害赔偿责任。因此,草案第38条并没有区分善意占有和恶意占有,对两类占有均规定了返还原物和损害赔偿责任。前后法条的规定明显冲突。因此建议删除。
  19.建议将草案第44条“权利人请求排除妨害或者消除危险,不适用诉讼时效”修改为:“权利人请求确认权利、返还原物、排除妨害或者消除危险,不适用诉讼时效。”
  理由:我们认为,从物权法的基本原理来看,作为物权请求权基础的物权,尤其是所有权,除了合同约定的有期限物权外,是没有期限限制的,而物权请求权制度是为保护物权——主要是为保护所有权——而设立的,该制度理应也没有期限限制,不适于诉讼时效。如果权利人请求确认权利和返还原物适用普通诉讼时效,对于权利人从何时起知道或应当知道其权利被侵害本身就很难确定,对于原权利人而言显然过于苛责。对原权利人的权利应当通过规定取得时效制度来予以限制。对于原权利人而言更为合理,也与大多数大陆法系国家的物权立法相一致。
  同时我们认为,物权请求权中的恢复原状、损害赔偿请求权(草案第42条)应归入侵权行为的赔偿请求权中,即属于债权赔偿请求权,所以应适用诉讼时效的规定。
  第二编  所有权
  第四章  一般规定

  20.建议将草案第49条“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿”修改为:“为了公共利益的需要,(县级以上人民代表大会或人民代表大会常务委员会)依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用自然人、法人和其他组织的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当及时地按照动产或不动产的市场价值给予充分补偿。”
  同时建议,由于征收征用的内容繁多,其条件、程序、具体补偿原则及其他事项由具体的法律法规另行规定。
  建议对本条中的“公共利益”作一个立法解释或在物权法中直接规定,如强调征收和征用的非营利性,所有以营利为目的的征收和征用都不属于为了公共利益而进行的征收和征用,为无效征收和征用。同时强调是直接的和必要的征收或征用,即非使用征收或征用的办法不能解决的问题,才可以起动征收和征用程序。当然也可以将公共利益的问题交由县级以下人民代表大会或其常委会或人民政府去讨论决定,由人大或人大常委会或政府来决定是否为“公共利益”,以决定是否启动征收和征用。
  同时建议,将本条和草案后几章规定中与征收征用相关的规定结合在一起,放在总则中予以规定。
  理由:我们认为,征收和征用通常都是在迫不得已时才应当采用的取得物权的方式,比如说三峡工程、南水北调工程、奥运工程等,除了这些大型公共工程等经过了无数次论证和规划的公益性事业或者一些紧急状况发生如洪灾等外,在建设和谐社会的大前提下,不应当轻易地启动这种取得物权的程序和方式。
  征收、征用主体应当包括申请机构、决策机构和执行机构,有需要的单位可以作为申请机构,人大和人大常委会可以作为决策机构,而政府可以作为执行机构。
  现实生活中,经常出现政府部门以公共利益的名义,实际是营利性的商业开发进行的征收,在一定程度上造成了社会生活和秩序的不稳定,不利于和谐社会的建立。因此必须提高征用和征收程序的启动条件,严格限定启动该程序的主体。因此将县级以上人民代表大会、人民代表大会常务委员会作为启动征收或者征用的主体是较为合适的。
  草案本条中的“合理补偿”是一个很不确定的标准,用市场价值来代替更确定和合理一些。
  “公共利益”本身的内涵和外延没有明确的说法,在实际操作过程中,极易被任意解释,导致征收和征用主体滥用该权力。尽管我国《宪法》第10条第3款早已规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用”。但是该条规定并未能避免现实生活中大量为商业目的对土地进行的征收和征用。所以必须对公共利益作一些限制性的解释规定,与前述征收和征用主体的规定结合起来,约束征收和征用主体的权力。
  综合以上来看,征用与征收除了所有权以外,还涉及到用益物权和担保物权,所以本条应当规定在物权总则中。
  第五章  国家、集体和私人所有权
  21.建议将草案第51条“矿藏、水流、海域和城市的土地等属于国家所有”和第52条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源等,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外”合并修改为:“矿藏、水流、海域和城市的土地,森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源等属于国家所有;但法律和行政法规另有规定的除外。”
  建议在本条中增加一款规定:“水流、海域、土地的上下空间属于国家所有,但集体所有土地的上下一定范围内的空间除外,具体范围以集体所有土地的合理利用为限。”
  理由:我们认为,合并以后使得草案的规定更加简洁、精练。草案第51条的规定过于绝对,也与现行一些法律的规定冲突,如《中华人民共和国水法》第2条规定:“水资源属于国家所有,即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。”因此,增加但书的规定有利于物权法与其他现行法律法规的协调,也为其他一些新型物如频道等的归属提供了立法空间。
  同时由于对于空间利用越来越频繁,有必要对空间所有权作出相应规定,国有土地、水流和海域的上下空间当然应属于国家所有,集体所有土地的上下范围空间不能全部规定为集体所有,但应规定在上下一定范围内的空间(主要是属于土地使用权的一定范围空间)属于集体所有。具体的范围应当根据不同的土地使用类型如承包经营、宅基地等来具体确定。
  22.建议将草案第68条“国家保护私人的所有权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。”修改为:“国家保护私人的物权。禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。”建议将本条规定在物权法的第一编总则中。
  理由:我们认为,私人所有权只是物权中的一种,显然没有私人物权更为周延,比如私人享有用益物权和担保物权,国家也应保护,并禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系。修改之后,本条已作为物权的一般性条款,理应归入物权总则编中。
  23.建议将草案第71条“违反国家规定,以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让,造成国有财产、集体财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”和72条“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任,造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”删除。
  理由:我们认为,这两条的规定是提示性条款,在相关的经济法、行政法和刑法中规定就可以。物权法作这两条的规定无非是为了强调对公有财产的保护。不规定这两条不是说就不对公有财产进行特别保护了,也不会破坏物权法的完整性和全面性。而加上这两条的规定,对于物权法而言则明显显得多余,没有实质意义。我们不能指望一部物权法来解决现实中的所有问题,而需要各种相关的法律法规来配合,才能起到更好的效果。因此没有规定的必要,可以删除。
  第六章  业主的建筑物区分所有
  24.建议将草案第73条“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”修改为:“业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有权,以及对建筑物的共同管理权。”
  理由:我们认为,小区内业主的共同管理权实际上是业主成员权的体现,共同管理的范围不能仅限于是对共有部分的共同管理,对于业主个人的不当行为和业主滥用自己对专有部分的所有权损害其他业主和全体业主共同权益的行为,也应当归入共同管理权的范围。这样更有利于一个小区形成一种良好生活起居环境。
  25.建议将草案第75条“业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利视为一并转让”修改为:“业主转让其建筑物专有部分所有权的,其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利应当一并转让;只转让专有部分的,共有部分视为一并转让;其他共有人没有优先购买权。”
  理由:我们认为,将“视为”修改为“应当”,并增加“只转让专有部分的,共有部分视为一并转让”,从应然和实然两个方面同时规定,能够避免实际生活中只转让专有部分而不转让共有部分的情形发生。而增加“其他共有人没有优先购买权”的规定,可以避免与后面共有一章中共有人的优先购买权相冲突,在实践中出现一些本不应发生的问题。
  26.建议将草案第76条“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。会所、车库的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有”修改为:“建筑区划内能够作为建筑物进行产权登记以外的建筑物、构筑物、设备设施属于业主共有。物业管理用房、会所、车库等能够作为建筑物进行产权登记的,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,除建设单位等能够证明其享有所有权外,属于业主共有。
  建筑区划内建筑物基座的用地属于该建筑物业主所有。建筑物基座用地以外的用地,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,属于业主共有。”
  理由:我们认为,原条的规定没有很好地将共有部分界定清晰,会给实际中的相关物业管理遗留下诸多隐患。比如说除了绿地和道路以外的用地如何归属?另一方面,从实践来看,物业管理用房、会所和车库作为有独立价值的独立物,只要没有列入公摊面积当中而且现在有关公摊的法规也不允许列入公摊,可以单独登记其产权的,应当允许单独转让,或为建设单位保留所有。因此我们建议作出如上修改,使共同管理权的行使范围更加明确,方便实际操作。
  27.建议将草案第77条第1款“业主可以设立业主会议,选举业主委员会”修改为:“业主可以制定业主大会章程或公约,设立业主大会,设立并选举业主委员会。业主委员会是业主大会的常设执行机构。”
  建议在本条中增加一款规定:“经业主同意或业主大会决定,可以设立管理基金,管理基金由业主按照专有部分的比例缴纳。”
  理由:我们认为,作为新生事物的业主大会、业主委员会的法律性质和地位及两者之间的关系一直处于模糊状态。国务院制定的《物业管理条例》也未有明确规定。在实践中引发了不少问题。因此,物权法对此应作出明确的规定。业主大会可以规定成为法人或其他组织,使其成为独立的民事主体或者诉讼主体。这种做法也与现实中各地的实际做法相衔接。避免新的立法颁布后引起实务的混乱。业主委员会为业主大会的执行机构,在业主大会的授权下代表业主大会对外行使权利和承担义务。授权事项可以在章程或公约中予以规定。
  如果明确了业主大会、业主委员会的法律性质和地位,还应该加强业主大会承担相应民事责任的能力,即应有一定的财产,所以应规定向全体业主筹集一定数额的管理基金,筹集方式由全体业主共同决定。如果未筹集的,则由全体业主按专有面积的比例共同承担责任。
  28.建议对草案第78条第1款的规定作重大修改,区分业主大会与业主委员会的职责。
  同时建议将本条第2款“决定前款事项,应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。法律另有规定的,依照其规定”和79条“业主决定本法第78条第1款第5项和第6项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意”合并修改为:“业主大会和业主委员会的职责、权限和议事规则由业主大会章程或公约予以规定;未规定的,适用行政法规和地方性法规的相关规定。”
  理由:我们认为,第78条第1款的规定没有区分业主大会与业主委员会的职能分工,如选聘和解聘物业管理机构或者其他管理人、筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金,由业主大会授权业主委员会来行使就可以了。其中筹集和使用建筑物及其附属设施的维修基金由业主大会来共同决定在现实生活中也不可行。因为维修基金是按幢使用,分户记账的,如果一幢楼坏了,是不可能用另一幢楼居民的维修基金来维修的。而由业主委员会具体组织本幢楼的居民来筹集和使用维修基金则更为可行并且便于操作。业主大会作为一个会议性机构,组织召开一次本已困难,而要作出有效的决议则更为困难。这不利于有些事项的快速决定和执行。
  此外,物权法应当考虑与现行一些法律法规的衔接,以节约立法资源。物权法作为基本法只要作一些概括性和原则性的规定就可以,力求精练和简洁,如业主大会的议事规则等程序性的规定,应当尽量放在配套法规中规定,国务院的《物业管理条例》对此已有详尽规定,物权法只要作一些原则性的规定即可。但是《物业管理条例》并没有规定草案本条第6项的规定,这可以在物权法颁布后修改《物业管理条例》。
  31.建议将草案第80条中的“住宅”修改为:“非商业用房”。
  理由:我们认为,实际生活中,住宅小区内除了住宅外,还有一些管理性用房,如物业管理用房等也应当在本条的限制范围内,因此用“非商业用房”替代“住宅”更为妥当。
  29.建议将草案第82条中的“属于全体业主共同所有”删除。
  理由:我们认为,该规定与现实的做法不符,实际生活中维修基金如前述是按幢使用,分户记账的,应当属于业主个人所有,但使用却应由本幢楼的居民共同决定。
  30.建议将草案第83条“……按照业主专有部分所占比例确定”修改为:“……按照业主专有部分所占比例和是否实际使用确定。”
  建议增加一款规定:“业主没有相反证据证明的,视为使用了建筑物的共有部分和附属设施。”
  理由:我们认为,现实生活中有些居民是不使用一些公共设施的,如住在一层的居民很难使用公用电梯,电梯的维修费用就不应分摊到该居民身上。还有些住在底层的住户不使用楼梯,如在叠拼的别墅中,下层的住户是不会使用楼梯的,也不应分摊楼梯的维修费用。所以应增加按是否实际使用来确定维修费用的分摊。但为了防止业主滥用该项权利,应当增加业主的举证证明责任,证明自己未使用建筑物的共有部分和附属设施,不能证明的,即视为使用了,应当参加维修费用的分摊。
  31.建议将草案第86条第1款“业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约”修改为:“业主应当遵守经合法程序制定的章程或公约以及业主大会、业主委员会制定的管理规约。”
  理由:我们认为,一些经合法程序制定的章程或公约,如在业主会议成立以前,开发商根据《物业管理条例》制定的业主临时公约,业主应当遵守。制定章程、公约和相关管理规则的目的,还在于建立小区的良好管理秩序,使小区内的居民能够安居。而且,它们的制定过程都由业主参与或者为小区业主的共同利益按法定程序进行的,通过后,可以视为是业主对小区内其他业主的承诺,业主应当遵守。至于法律和法规本就应当遵守,没有必要在物权法中明文规定。
  32.建议将草案第86条第2款“业主会议和业主委员会,对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失”修改为:“业主、业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、侵占通道、排放超过国家标准的大气污染物、施放超过国家标准的噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权按照法律、法规、章程、公约、其他管理规约以及协议,要求行为人承担相应的法律责任。”
  理由:我们认为,原条的规定不够周延。首先,是主体缺失,如果上述行为侵害了业主个人利益或全体业主的共同利益,业主个人也可以要求侵害人承担法律责任。其次,大气污染物和噪声不排放是不现实的,只要不超标排放就行。再次,侵害人承担法律责任的依据不完整,有必要增加规定。最后,原条规定的责任形式容易让人产生只能追究侵害人侵权责任的错误认识,实际上侵害人也存在违约行为,可以追究其违约责任。因此,没有必要明确规定责任形式,由受害人自己主张即可。
  33.建议将草案第87条“对侵害业主共同权益的行为,对物业管理机构等违反合同发生的争议,业主会议经三分之二以上业主同意,可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁;业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁”修改为:“对侵害业主共同权益的行为,对物业管理机构等违反合同发生的争议,经业主大会或业主委员会同意,可以以业主大会的名义提起诉讼、申请仲裁;业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”
  理由:我们认为,业主大会只是一个会议机构,组织召开一次非常困难,作出有效的决议更加困难。由业主大会来决定是否起诉,不能及时、有效地防止或制止损害业主权益行为的发生。业主委员会作为常设机构,可以更为灵活机动地维护业主的利益。而诉讼是经常发生的事项,不是非经业主大会才能确定实施的重要事项,可以由业主委员会或业主个人行使。至于由谁来提起诉讼,则可以通过业主大会或业主委员会授权的方式实现。
  第七章  相邻关系
  34.建议将草案第94条“不动产权利人有权依照法律规定,禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质”修改为:“不动产权利人有权依照法律规定,禁止相邻权利人排放超过国家标准的大气污染物、水污染物、固体废物以及施放超过国家标准的噪声、光、磁波辐射等有害物质。”
  理由:现实生活中不排放大气污染物、水污染物、固体废物和不施放噪声、光、磁波辐射等有害物质是不可能的。只要不超过国家的相关标准就可以。
  第八章  共有
  35.建议在第八章共有中增加一条规定:“不可分的公益物、情感物和纪念物不得分割,不适用本章关于共有物分割的规定。”
  理由:我们认为,现实生活中经常存在家族共有的物,比如家族的祠堂,祖先的画像等等,是一个家族团结的象征。这种物如果允许分割,则在情理上有失公允。物权法应当考虑到这种情况的存在,并予以规制。
  第九章  所有权取得的特别规定
  36.建议在草案第111条中增加一款规定:“无权处分人将不动产或者动产赠予公益性机构和以救济性的目的转让不动产或者动产的,受让人即时取得该不动产或者动产或所有权。”
  理由:我们认为,公益性捐赠和救济目的的不动产和动产转让具有社会公益性的特点,应当对此予以特殊保护,就如《合同法》将公益性的捐赠合同规定为诺成性合同,而不是与一般的赠与合同规定为实践性合同一样。物权法必须在保护物权人和社会公益之间作出利益衡量,社会公益应当优先于个人利益。这也是现今建设和谐社会的必然要求,原权利人也应理解这样的法律规定。现实中,往往这种捐赠物已经被使用并消耗,难以返还。而原权利人还可以从无权处分人处得到相应的赔偿,以平衡自己的利益。
  37.建议将草案第122条:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的,应当给予赔偿”修改为:“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用的原则确定。”
  “动产所有权因加工、附合、混合而消灭的,该动产上的其它权利也消灭,但若该动产上其它权利的存续对因加工、附合、混合而产生的物的所有权人有利的,其它权利以动产的原有价值为限继续存续。”
  理由:我们认为,草案本条对于添附物的归属只规定一个原则性条款,过于笼统,不利于实务操作和保护相关权利人的利益。而该问题在外国立法例中一般都有详细规定。同时添附物归属规则的目的向来只有一个,即为保全物之经济价值,当事人的过错与此根本无关。如小偷偷油漆刷己墙,并不会因其侵权行为而丧失对已刷之墙的所有权。因此原文将过错引入本条是错误的,建议删除。
  此外,赔偿问题应适用侵权行为或不当得利的规定,此处无须作规定,因此建议删除。
  从物权法原理来看,添附为原始取得,可以除去添附物上原有权利负担。因此,建议在本条增加一款,加入原始取得的规定。
  38.建议将草案第118条“遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的,归国家所有”修改为“遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的,归拾得人所有。”
  理由:我们认为,原条的规定不利于鼓励拾得人将拾得的遗失物交给相关部门或还给失主。而简单地将发布招领公告之日起半年内无人认领的遗失物规定为归国家所有,一方面要增加一些保管费用的支出,另一方面也不能更好地利用遗失物。
  第三编  用益物权
  第十章  一般规定

  39.建议将草案第127条“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定,不得损害所有权人的权益。所有权人不得干涉用益物权人行使权利”修改为:“用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定,不得损害所有权人的权益。所有权人除按合同约定和法律规定外不得非法干涉用益物权人行使权利。”
  理由:我们认为,原条的规定过于绝对,不利于保护所有权人的合法权益。所有权人在合同约定或法律另有规定的情况下,可以适当地干涉用益物权人行使权利。
  第十二章  建设用地使用权
  40.建议将草案第144条第2款的内容“建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:(一)当事人的名称和住所;(二)土地位置、面积等;(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;(四)土地用途;(五)使用期限;(六)出让金等费用及其支付方式;(七)解决争议的办法”删除。
  理由:我们认为,该款规定为提示性条款,物权法中没有必要规定,一是浪费立法资源,二是极易造成错误的认识认为该款为强制性条款,不完全具备该款所列条款的建设用地使用权出让合同为无效合同,造成不必要的混乱。
  第十三章  宅基地使用权
  41.建议将草案第158条“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施”修改为:“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有、使用、收益和处分的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施。”
  理由:我们认为,物权法应允许农民的宅基地使用权进入市场。允许处分的是土地使用权而不是所有权,故可以加上“收益”和“处分”两项权能。《土地管理法》第62条也允许其转让或出租,只是不能再申请宅基地而已。
  42.建议将草案第160条“农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地”修改为:“农户人均占有的宅基地面积应当符合规定的标准。具体标准由各省、自治区和直辖市根据本地区的实际情况制定。”
  理由:我们认为,以“处”为衡量农户的宅基地与现实的实际情况不符合,各地现在一般都有关于农民人均宅基地面积标准的规定,以人均面积来衡量则更为科学和合理。
  此外,我们也认为,如果不修改原条规定,则可以将原条规定删除。因为原条没有规定相应的罚责,违反原条规定的法律后果不明确。而且在实践中,由于各种复杂的原因存在,很难做到宅基地不超标。
  43.建议将草案第162条第1款“宅基地使用权人经本集体同意,可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时,宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地”修改为:“宅基地使用权人在本集体内,可以将宅基地使用权及建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。”
  建议在本条中增加一款规定:“经本集体三分之二以上的村民或村民代表同意的,宅基地使用权人可以将宅基地使用权及建造的住房转让给本集体成员之外的其他人。受让人应当向集体交纳土地出让金,土地出让金的标准由集体决定;法律另有规定的,按照法律规定。”
  建议将本条原第2款“农户依照前款规定转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地”修改为:“农户依照前两款规定转让住房的,宅基地使用权一并转让;转让宅基地使用权的,住房一并转让;转让宅基地使用权的,不得再申请宅基地。”
  理由:我们认为,在市场经济环境下,应当更多地鼓励人员流动,以利于资源的有效配置。农民可以进入城镇,城镇居民也应允许流动到农村,而且现实生活中这种情况比比皆是,没有必要使一些即定的同时也不会加剧社会不安定的事实游离于法律之外,与其法律禁止但仍然大量存在,还不如使这种城乡之间互动的形式合法化。
  同时规定本集体以外的受让人向集体交纳一定的土地出让金,一方面增加受让人的购买成本,以平衡城乡之间房屋和土地的差价,避免由于城乡房屋价差过大导致城镇居民大量购买农村房屋。另一方面,由于宅基地具有一定的福利性质,城镇居民已有相应的社会保障,不能再享受农民的一些社会保障了,所以交纳土地出让金避免了受让人无偿使用集体土地,同时集体也可以因此增加一笔收入,用于本集体的建设。至于出让金数额的确定,我们认为应由集体通过村民会议或村民代表会议的形式予以确定。如果法律有明确规定的,应当按照法律规定来确定。
  第十五章  居住权
  44.建议在草案第188条增加一项规定:“(七)遗嘱、遗赠、合同另有约定或法律、行政法规另有规定的情形。”
  理由:我们认为,增加规定能使草案原条的规定更加周延。
  45.建议将第191条“本章规定的居住权,不适用因婚姻家庭、租赁产生的居住关系”修改为:“本章规定的居住权,不同于因婚姻家庭、租赁产生的居住关系。”
  理由:我们认为,在司法实践中主要是离婚案件中大量存在保障一方居住权的判例,最高人民法院关于婚姻法的司法解释也有类似规定,而物权法中又有不同的规定。这种情形容易让人们产生错误的认识。应当明确因婚姻家庭、租赁产生的居住关系不同于居住权。
  第四编  担保物权
  第十六章  一般规定

  46.建议将草案第194条第1款“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”修改为:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但法律另有规定或者担保合同另有约定的除外。”
  理由:我们认为,原条规定过分强调了担保合同的从属性,而忽视了担保合同独立性的存在。从《担保法》一般理论来看,担保合同的最初功能本来就是为了保证主债权债务合同的履行,主债权债务合同与担保合同具有很强的关联性。为了维护担保人的相关利益,一般都规定主债权债务合同无效的,担保合同无效。
  随着社会经济的发展,完全固守担保合同从属性的理论,已不适应现实经济的需要。发达国家与国际商务中独立于主债权债务合同的担保合同大量出现,如德国已将土地抵押权证券化,允许流通。我国商业银行实务中也大量存在独立的担保合同。而担保人完全可以通过契约的自由约定来规避自己应当预见的风险,以维护自己的利益。因此,从现实的需要和理论的分析来看,物权法应当保留《担保法》第5条的相关规定,遵循合同当事人的自由约定,体现私法自治的精神。
  47.建议将草案第199条“……担保物权人在主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的,担保物权消灭……”修改为:“……担保物权人在主债权诉讼时效期间届满后两年内或者在约定的期限内未行使担保物权的,担保物权消灭。”
  理由:我们认为,担保物权行使期间与主债权的诉讼时效期间一致,对债权人债权的保护是不利的,而且最高人民法院关于担保法的司法解释已经确立了“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的,人民法院应予支持”的基本做法。司法实践已按这种做法来实施,物权法没有必要重新确立新的规则来确定担保物权的行使期间,以避免造成不必要的司法混乱。此外也应当允许当事人在自愿的情况下,自由约定担保物权的行使期间,以充分体现私法自治的原则。
  第十七章  抵押权
  48.建议在草案第202条中增加一项规定:“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。”
  同时建议删除草案第206条第2项的规定:“下列财产不得抵押:……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外……”
  理由:我们认为,按物权法草案的规定,集体土地使用权一分为三:土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权。第205条规定了集体土地建设用地使用权可以与厂房一并抵押,第133条和《农村土地承包法》均规定土地承包经营权经发包人同意可自由转让,当然也应当允许抵押。同时鉴于前述,我们认为,应当有条件地放开宅基地的流转。因此我们提出了上述建议。
  49.建议将草案第206条第3项“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”修改为:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,但为自身债务提供抵押担保的除外。”
  理由:我们认为,处于市场经济环境下,以公益为目的的事业单位、社会团体除了公有之外,现在越来越多为私人所有。无论是公有还是私有公益性事业单位和社会团体,为了自身的发展和经营,不可避免地会出现一些对外债务,尤其是私有的公益性组织。如果完全禁止它们利用自己的公益设施对外提供担保,显然会在一定程度上限制它们的发展,不能为人们提供更好的服务。
  因此,应当有限地允许它们对外担保,如只限于为自身的债务做担保,更有利于它们自身的经营与发展。对于对外提供担保的风险则可以通过具体的法律、行政法规或规章规制它们具体的财务、税收,或者规定在破产时由卫生行政部门直接接管等形式来配合物权法的规定。
  50.建议将草案第214条第2款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”删除。
  理由:我们认为,该款的规定与《担保法》第49第1款的规定并无两样。从物权法基本理论上讲,该款的规定忽视了抵押权的物权效力不妨碍抵押物的处分情况,而且处分抵押物并不必然会影响抵押权人的权利或者利益。因此,原则上,抵押权为支配抵押物的交换价值的权利,对于不妨碍抵押物的交换价值的处分或者用益行为,没有加以干涉的必要。既然抵押已经办理了登记,其物权效力即具有追及力,即使抵押物已经转让给了受让人,抵押权人仍然可以行使其抵押权。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条规定:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。当然这时抵押权的行使应当受善意取得制度的限制。而物权法草案该款的规定又回到了《担保法》的老路上,立法水平并没有相应提高。
  51.建议将草案第219条第2款“抵押权人与抵押人达不成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”修改为:“抵押权人与抵押人达不成协议的,抵押权人可以直接向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。”
  同时建议人民法院参照督促程序直接设立申请拍卖、变卖抵押财产的程序。
  理由:在司法实践中,抵押权人为实现抵押权,需向人民法院起诉抵押人,经过对主合同和抵押合同及相关事项的审理后,人民法院才能决定抵押权人是否能行使抵押权。这使得抵押权人实现权利的成本大大增加,在一定程度上降低了人们对抵押权制度的运用,不利于经济的快速运行。因此建议法院应参照国外的立法例,直接设立一种执行抵押权的程序,而不需要经过对主合同的审理,以减少债权人的交易成本。
  同时,我们认为,为了保护担保人的利益,可以参照督促程序或执行异议制度,制定相关的抵押权执行异议制度。只要抵押人提供了充分证据证明,抵押权人不能行使抵押权,如抵押人享有对抵押权人的抗辩权等的,就可以终止执行,要么终结程序,要么转入普通诉讼程序。
  52.建议将草案第222条第(一)项中的“顺序相同”修改为:“同日登记”。
  理由:我们认为,修改以后使得规定更加明确。原条规定“顺序相同”,仍未明确如何才能算“顺序相同”,还有待进一步解释,实务操作中容易出现一些问题。
  53.建议将草案第222条第3项:“抵押权有的已登记,有的未登记的,已登记的先于未登记的受偿”修改为:“已登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿。”
  理由:我们认为,修改后的规定比原规定更简洁和精练。原规定的表述太通俗化,不利于表现法条的庄重性和严肃性。
  第十八章  质权
  54.建议在草案第245条中增加一款:“权利人可以向相关机构申请质权备案,相关机构应当予以备案。无正当理由不予备案,造成权利人损失的,相关机构应当赔偿。”
  理由:我们认为,这样的修改是为便于质权的公示,主要是存单质押,防止质押人在质押存单后,又到银行去挂失,导致质押权无法实现。如果无正当理由相关部门不给权利人备案的,由此给权利人造成的损失,相关部门应予赔偿。至于哪些部门有此义务,我们认为应当在物权法颁布后制定的配套法规如登记法中加以明确规定。
  55.建议将草案第244条第6项“公路、电网等收费权”修改为:“公路、电网等特许收费权”。
  理由:我们认为,实际生活中,可以收费的情况比比皆是,而作为质权客体的收费权应当作一定的限制,应当经有关部门批准的特许收费权,如高速公路收费权等才允许质押,否则任何一种收费均允许设立质权,会引起不必要的混乱。
  第五编  占有
  第二十章  占有

  56.建议将草案第262条:“占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担损害赔偿责任;恶意占有人应当承担损害赔偿责任”修改为:“占有人因使用占有的不动产或者动产,由于可归责于自身的原因,致使该不动产或者动产损毁、灭失的,善意占有人仅在自身占有、使用该物所受利益的范围内承担赔偿责任;恶意占有人应当承担全部损害赔偿责任。”
  理由:我们认为,原条规定不利于保护所有人和占有人的合法权益。占有分为有权占有和无权占有。无权占有又分为善意占有与恶意占有。对于善意占有人而言,由于自己在使用中的故意或者过失致使占有物损毁或者灭失的,如果其不承担任何责任,无疑损害了所有人的合法利益。同时,对于恶意占有人来说,如果在占有、使用的过程中没有任何过错,仅仅因为不可抗力、意外事件或者第三人的行为导致占有物的损毁、灭失,而仍然由其承担全部赔偿责任,对于占有人来说也是不公平的。草案原条的规定只考虑占有是善意或者恶意,而完全不考虑占有人的过错责任。
  57.建议将草案第263条“不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当扣除善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”修改为:“不动产或者动产被善意占有人占有的,权利人可以请求返还原物,孳息除外,同时应当扣除善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用,以及因改良占有物支出的有益费用。
  不动产或者动产被恶意占有人占有的,权利人可以请求返还原物及孳息,同时应当扣除恶意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”
  理由:我们认为,应当区分对善意占有人和恶意占有人的不同规定。占有人往往会对占有物进行一些加工或者改良,如果善意占有人不能要求权利人偿还这部分费用,显然对善意占有人是不公平的。这也是从另一方面鼓励善意占有人对物的利用和维护,以提高其经济价值。对于恶意占有人而言,由于其有主观过错,占有本身存在可谴责性,不用过于维护其相关利益,原物及孳息应当要求返还,但毕竟一些必要的费用是为了维护不动产或动产本身的价值,也应当允许从中扣除。
  建议增加取得时效、空间权、典权和优先权的规定。
  58.建议增加“取得时效制度”的相关规定。
  理由:取得时效制度是一种通过法定条件并经过一定期限的占有,从而取得物权(主要是所有权)的时效制度。该制度是完善整个物权取得制度的重要一环。因此,从罗马法到近现代一些大陆法系的主要国家和地区如法国、德国、奥地利、瑞士、日本和我国台湾地区的物权法均对该制度作了相应规定。
  我们认为,就我国目前日常生活的实际情况来看,由于中华人民共和国成立以来,国家对于物权立法工作的忽视,虽有几部草案,但均未成为国家法律,后来的《民法通则》和其他相关法规也均未规定物权取得的原则和制度,导致实际生活中的物权状况处于一定的混乱状态。以所有制性质来区分的国家所有权、集体所有权和私人所有权只是在一定程度上解决了静态物权的问题,但是对如何取得物权却缺乏统一的规定。物权法草案显然已解决其中的绝大部分问题;但是取得时效制度的缺失却使草案中规定的物权取得制度的体系出现了不小的纰漏。
  善意取得制度只能解决物权的即时取得问题,而且条件较为严格。但是对于以所有之意长期无偿占有某物,如对某一荒废房屋的长期居住占有,如果简单地规定为国家所有,从对物进行有效利用的角度出发,显然对于已长期占有并改良该物的人来说是有失公允的。简单的规定为国家所有只能加速该物使用价值的丧失,造成整个国家资源的浪费。而且,取得时效制度还可以与诉讼时效结合起来,更完善地解决物权是否适用诉讼时效的问题。
  物权法草案应当对取得时效的客体(只适用所有权还是包括用益物权和担保物权、适用于不动产还是动产等)、权利的范围、性质、效力等作出具体的规定。
  59.建议增加“空间权制度”的相关规定。
  理由:空间权是指权利人利用土地地表上下一定范围内的空间,同时排除其他人干涉的物权,一般包括空间所有权、空间利用权和空间役权。空间权并不是传统的物权类型,而是人类社会从农业社会发展到工业社会的产物。随着人口向城市的集中,现代土木建筑工程技术的发展,人类从对土地的平面利用逐渐向立体化利用方向发展。土地立体化利用使得人们对土地权利的观念发生了根本的转变,一方面,改变了过去那种土地所有权上及天空、下达地心的传统观念,开始真正认识土地空间的立体范围。另一方面,土地空间权的财产权观念日益深入人心,极大地调动了人们对土地立体利用的兴趣和信心。因此空间权成为一种独立的物权并在物权法中进行相应规制显然是现代社会发展的必然要求。
  我们认为,现实生活中,对于空间的利用比比皆是,如城市高架桥的建设、地下空间的开发利用、住宅小区范围内的空间利用等。由于缺乏相应的法律规定,纠纷不断,尤其是在商品房销售过程中,房地产开发商为自身利益的最大化,利用自己处于相对的优势地位,通过合同约定,限制了购房者对于小区范围内的空间利用权。这种状况显然不利于和谐社会的构建。
  学者对于在物权法中是否规定空间权制度分歧不大,只是对于是否将空间权规定为一种独立的物权存在争议,但并不影响空间权制度立法后对现实问题的解决。因此空间权制度从物权法理论准备上应该已作好充分准备,而且有各国的立法例可供参考,可谓是万事俱备,只欠东风了。
  物权法草案应当对空间权的定义、设定、利用和限制在吸取各国立法、司法实践经验并结合我国现实生活中的实际情形作相应规定。
  60.建议增加“典权制度”的相关规定。
  理由:我们认为,典权为中国的固有制度,各国物权法上没有相同的制度。物权法民族性和地域性的特点非常突出,主要是对一个国家现实或将来可预见到的物权制度予以规定,从而确定权利归属和利用,制止纷争。从典权制度的功能特点上看,典权集合了用益物权和担保物权的优点,既利用了物的使用价值,也利用了物的交换价值,是其他物权类型所无法替代的。从利益平衡方面来看,出典人在取得典价的同时,还保有在一定期限内回赎典物的权利;而典权人在支付了典价的同时,也可以利用典物,还有可能完全取得典物的所有权。因此典权很好地平衡了出典人和典权人的利益,可谓是两全其美的制度。
  有意见认为,中华人民共和国成立以来典权案例不多,所以典权在实际生活中已失去了存在的价值。我们认为,产生这种现象的主要原因是因为当时我国私有不动产较少,特别是在城市中,再加上市场经济不发达,商品交易不活跃,所以较少典权案例发生。现在,随着住房商品化政策之推行,私人所有不动产将大量增加,物权法规定典权,可以增加一种交易、融资途径,供人民选择采用,对于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。
  因此,我们建议,物权法应对典权的客体、出典人和典权人的权利义务等等作出相应的规定。
  61.建议增加“优先权制度”的相关规定。
  理由:优先权是直接根据法律的规定,特种债权的债权人能够先于其他债权人从债务人处得以清偿债务的权利。追根溯源,该制度早在罗马法中就有相应的规定,既有债权人的优先权,也有债务人的优先权和为事而设的优先权。世界各国的民法典、物权法或程序法对优先权均有相应的规定。
  我们认为,我国并没有对优先权制度作出统一的规定,只是散见于各个具体的法律中,如合同法中的建设工程款优先受偿权,海商法中的船舶优先权,民用航空法中的民用航空器优先权,企业破产时破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿等等。这种优先权的立法模式使各种优先权之间、优先权与担保物权尤其是与抵押权之间的关系处于混乱状态。为解决司法实践中具体法律没有规定的问题,只能以其他方式来制定一些规则,比如最高人民法院通过司法解释的形式来解决建设工程款优先受偿权与建设工程抵押权的冲突(详见法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》)。显然,这种方式并不是解决问题的长久之计,仅从法律效力上来看,这种形式是存在争议的。而在物权法中统一规定优先权制度则可以从基本法的角度来结束上述的混乱状态,从而为司法实践提供更具法律效力的法律依据。
  因此物权法中应当对优先权的取得、标的、效力范围、利用并限制、消灭的事由、优先权与担保物权的关系、各个特别法优先权之间的关系作相应的规定。应当明确地将保障人们基本生存需要的债权,如工资债权、社会保险费用、医疗费用、丧葬费用、抚养费用等规定于各种优先权的首要位置。

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