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关于修改《中华人民共和国建筑法》的几点建议 2004年第6期  作者:建孚律师事务所 单建国

  现行的《中华人民共和国建筑法》是1997年11月1日八届全国人大常委会通过、自1998年3月1日起施行的,这部法律是根据当时建筑市场的客观实际情况和需要而制定的,实施6年以来,对规范建筑市场、保证工程质量、促进建筑行业的健康发展发挥了重要作用。但是,随着我国社会主义市场经济的发展,建筑市场的环境也发生了重大变化。在这种情况下,随着一些新问题、新情况的出现,现行《建筑法》的有些规定已明显不适应新形势的要求。目前《建筑法》的修改工作正在紧锣密鼓地进行中。日前,修订的征求意见稿已经在网上公布。针对建筑行业存在的一些具体问题,结合征求意见稿的有关内容,笔者对现行《建筑法》的修改提出以下几点建议。
  一、明确转包的概念,加大对转包行为的处罚力度
  《建筑法》第29条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。同时,该法的第61条规定:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。应当说现行的《建筑法》中对禁止转包和对转包的处罚虽然都有相应的规定,但是,对转包的概念规定不明确,处罚的力度不够。
  明知转包行为是违法的,是要受到处罚的,一些建筑施工企业为了追求利润,仍然明知故犯。为了逃避法律制裁,实践中已经很少有那种简单明了、直截了当、明目张胆的公开转包了,承包单位和接受转包单位都在绞尽脑汁采取各种各样的对策以掩人耳目。在此仅举一个例子,甲方是发包方,乙方中标后与甲方签订建设工程施工合同,因为当初乙方承诺垫资施工,但乙方在取得承包权后由于根本没有资金,于是私下将工程整体转包给了丙方。为了逃避制裁,乙方与丙方签订的合同从表面上看自然不是转包合同,双方在合同中约定:自签约之日起丙方的对外身份即为乙方下属的负责该工程的项目部,全部工程施工、管理、垫资等等所有工作均由丙方负责,乙方只负责在施工过程中,以及竣工验收时出面盖几次公章,按约定乙方要获得工程结算价款15%的所谓管理费,其实这也就是乙方通过转包获得的利润。乙方为丙方刻制一枚该工程项目部的印章,丙方在履行合同过程中不暴露自己的真实身份,而是以乙方下属的负责该工程的项目部的身份出现。直到丙方独立地将施工合同履行完毕后,因乙方与丙方在利益分配问题上发生纠纷时,甲方才知道事实真相——乙方未派出一名管理人员或劳务人员、未投入一分钱资金,而是将整个工程整体都转包给了丙方,全部工程都是由丙方施工完成的。本案例中,甲乙双方签订施工合同后,乙方没有以自己的设备、技术和劳力完成任何工作,实质上乙方就是将全部工程转包给了丙方。因为法律中对转包的概念规定得不明确,在诉讼中,乙方对自己的行为提出了种种辩解,乙方认为丙方是自己的下属项目部,丙方施工就是乙方自己施工,不是整体转包。其实这一辩解不能成立,因为丙方首先是一个独立的法人,并不是乙方内部的分支机构,双方虽然在协议中将丙方约定为乙方下属的项目部,但这是一种明显的规避法律的行为,其实质仍然是一种变相的转包。类似这样的变相转包行为法院往往不认定为是转包,这就不利于处罚转包行为。
  实践中有很多承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,从中牟利。很多工程出现质量不合格、工程拖延、拖欠农民工工资等问题等都与转包或层层转包有关。转包行为扰乱了建筑市场的正常秩序,严重危害了建筑业的健康发展。在利益驱使下,转包行为大量存在,而且屡禁不止,但根据现有法律规定,有很多转包行为都无法认定。究其原因,一是法律中对转包行为的概念没有明确;二是很多转包行为非常隐蔽或者以合法方式掩盖非法目的;三是处罚力度不够。
  随着法律规定的不断出台和对转包处罚力度的逐步加大,转包的行为也不像最初那样明显了,而是越来越隐蔽。为了有效地禁止转包行为的发生,严厉处罚各种转包行为,有关的法律规定也必须作相应的修改。转包不仅包括那些一目了然的公开的非法转包行为,同时还应当包括那些各种各样的规避法律的变相转包行为,针对实践中转包形式的多样化、隐蔽化,法律中对转包的概念应当进一步明确,及时处罚和禁止转包行为。
  二、在法律中明确规定禁止承包方垫资施工
  有的发包方没钱也要搞建设,承包单位为了承揽到工程不得不垫资施工,这就是造成建筑业三角债问题的根本原因。建筑业拖欠工程款现象的普遍存在,给施工企业、建材供应商、劳务单位的正常经营造成了非常严重的影响。因拖欠工程款造成的不良连锁反应,已经波及到与建筑业相关的众多行业:建材生产销售行业、建筑机械设备生产销售业、建筑机构设备租赁行业、劳务单位等等,因拖欠工程款或材料款而引发的刑事案件也时有发生。
  现行的法律规定中并没有禁止承包方垫资施工的规定。有些专家、学者提出,这一现象既然无法禁止,还不如顺其自然,在法律规定中允许承包方垫资施工。甚至还有人说,将来可以将垫资数额的多少作为考查承包人实力的一项指标,有垫资实力的投标人在同等情况下还可以优先中标。
  笔者不同意这种观点,理由如下:第一,建设单位有钱才能搞建设,这是很简单的道理。但是,在实践中有很多建设单位没钱也要搞建设,完全靠承包方垫资施工,这是造成拖欠工程款、拖欠民工工资以及很多工程“烂尾”的根本原因。如果允许承包方垫资施工,将助长“没钱也要搞建设”的坏风气,后患无穷。第二,承包人是靠承包工程来获取利润的,建设一项工程需要有大量的投资,如果允许承包人垫资施工,承包人在没有赚到钱的情况下,就要先支付巨额的材料款、设备款、人工费等等,承包人的资金从哪里来?很显然,绝大多数款项都只能是靠拖欠材料款、设备款、人工费的方式来解决。如果在工程竣工后,承包方不能顺利地得到工程款,到那时所形成的三角债的情况就更加严重,甚至是不可收拾。
  笔者认为,在发包方信誉严重缺失、拖欠工程款风气盛行的今天,在建筑业三角债拖欠问题日益严重的今天,在很多发包方由经营性拖欠工程款转变为恶意拖欠的今天,为了维护建筑市场的秩序和社会公共利益,绝不可以将承包人垫资施工合法化。
  不仅如此,既然垫资施工的危害性如此明显,就应当在《建筑法》中明令禁止承包方垫资施工。实践已经证明,禁止垫资施工问题仅仅靠行政规章是不能有效解决的,如果在修订的《建筑法》中仍然对垫资施工问题不置可否,就会让很多施工企业认为这是允许垫资施工的一个信号,将来的垫资施工问题就会更加难以查处。
  三、对黑、白合同的效力问题应当予以明确
  黑白合同也叫阴阳合同,是指承发包双方在签订规范的建设工程施工合同以后,按照发包人的要求再签订一份严重损害承包人合法权益的所谓的补充协议。规范的建设工程施工合同用于建设行政主管部门备案,也就是白合同,补充协议才是双方真正要履行的合同,也就是黑合同。发包方的优势和主导地位决定了承包方只有被迫接受那些损害自己利益的霸王条款。如果承包方事先声明不接受这些条款,就休想取得承包权;如果承包方在取得承包权以后,不接受这些条款,就违反了约定俗成的“游戏规则”,最终是要被清除出局的。所以,很多承包方只得委曲求全。
  黑白合同是建筑行业公开的秘密,也是业内不成文的“规则”,这种现象从表面看应当是双方真实意思的体现,可谓是周瑜打黄盖,是双方自愿的,但是从本质上看,没有任何一个承包商会自愿放弃一个能够获得较高利润的合同而去另行签订一个获利较低、甚至严重损害自己利益的合同,仅从这一点上看,签订黑合同就是违背承包方真实意思的,是严重损害承包方合法权益的,是承包方迫不得已才接受的。黑白合同的出现,一方面扰乱了建筑市场的正常秩序,另一方面也容易使某些人趁机混水摸鱼,这也是孳生违法和犯罪行为的温床。
  《征求意见稿》的第31条虽然规定了“发生纠纷时以备案的合同为准”,但是,该条并没有对备案的合同应当具备的条件做出具体规定,因此执行起来有可能会走样,很可能达不到预期的目的,所以,此条规定还应进一步完善。
  四、工程竣工结算问题
  《征求意见稿》第29条规定:建设工程竣工验收后,发包单位应当按照合同约定办理竣工结算并支付工程价款。工程承包合同对于竣工结算条款没有约定或约定不明的,经发承包双方协商不成的,承包方可以委托造价咨询机构进行咨询,发包方应当按照咨询结果在不迟于竣工验收后180天内支付工程价款。很显然,这条规定有利于保护承包方的利益,在目前拖欠工程款问题比较严重的情况下,这条规定也有利于从宏观上有效地治理拖欠工程款问题。但是,这条规定存在一定的问题。首先,工程造价问题比较复杂,授权承包方单方委托造价机构进行咨询,并且以承包方单方委托咨询的结果作为结算依据,这显然不利于保护发包方的合法权益。
  因结算问题互相扯皮的现象在建筑业非常普遍,承发包双方站在各自的利益角度,对结算结果会有不同的意见。一般而言,承包方总是希望结算结果尽量高一些,多挣钱,所以,承包方提交的结算报告的数额一般都要高于工程的实际造价数额。而发包方则正相反。发承包双方因结算问题发生争议、双方不能签订结算协议的原因有多种,不排除有的发包方是在故意拖延结算时间,以此达到长时间拖欠工程款的目的。但是,同样也不能排除有很多情况下是因为承包方提出的结算报告的数额过分高于工程的实际造价,而造成发包方不能接受的情况。另外,则是因为承包方的工程质量存在问题,或是严重拖延了工期。
  工程造价问题的专业性很强,也很复杂,造价部门在进行工程造价鉴定时,既要根据造价管理部门制定的定额标准,又要根据发承包双方在施工过程签订的大量的洽商变更资料;既要根据施工合同的约定,还要考虑到招标、投标文件中的规定;既要认定工程量,同时还要考虑到人工费调价系数、商品混凝土差价调整、钢筋量调整问题等等。很多问题需要反复核实,造价部门不能只凭承包方单方提供的材料就作出咨询结论。按照《征求意见稿》的第29条的规定,可以理解为造价咨询机关只凭承包方单方的委托和单方提供的资料就可以作出咨询结果,如此一来,这个结果很可能是片面的、不公正的。如果从法律上规定发包方必须接受承包方单方的咨询结果,很有可能会严重损害发包方的利益,这显然是不公平的。
  笔者认为,工程造价问题的确是一个比较复杂的问题,为了慎重和公平,不能将这一复杂问题的解决办法过于简单化。为了使造价结果客观公正,不能剥夺发包人参与造价鉴定、陈述事实和理由、提供证据材料的权利。为了体现法律的公平,也应明确规定造价咨询部门在接受承包方委托后,通知发包方在规定的合理的时间内提交相应的资料及对争议问题的书面意见。如果发包方在接到通知后,拒不提交这些资料及书面意见,才可视为发包方放弃权利。
  笔者不同意《征求意见稿》的第29条中由承包方单方委托造价咨询部门进行造价咨询的规定。具体理由是:(一)有的造价争议是发包方原因造成的,比如,发包方为了长期拖欠工程款而故意拖延结算时间。还有一些造价争议则是承包方的原因造成的,比如,合同约定的工程质量标准是优良,而实际却只达到合格标准,还有些情况下是承包方严重地拖延了工期。在这些情况下,是否也要规定发包方同样可以单方委托造价咨询机构进行造价咨询呢?从总体上说,产生造价争议的原因是双方面的,只规定承包方一方有权单方委托造价咨询机构进行造价咨询,显然不公平。(二)单方委托的造价结果对另一方不具有法律强制力。承包方委托造价咨询机构进行造价咨询作出咨询结果后,如果发包方仍不执行,这一结果不应具有强制执行的效力,双方还需要通过诉讼方式解决问题,这一咨询结果就显得没有意义。(三)根据相关的法律、司法解释的规定以及司法实践,在诉讼中,单方委托作出的咨询结论不能当然地作为认定工程造价数额的依据,需要由法院委托造价鉴定部门进行鉴定。这也就造成了在时间上和造价鉴定费用上的浪费。
  在解决问题时,有一种习惯的做法是矫枉必须过正。在拖欠工程款问题比较严重的今天,确实要加大解决这一问题的力度,但是,不能顾此失彼,从一个极端走向另一个极端。法律应当是公平的,法律应当平等地保护发承包双方的合法权益。所以,《征求意见稿》的第29条的内容应当进一步修改完善。

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