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中国企业海外并购的相关法律实务 2011年增刊  作者:李晓承 君合律师事务所合伙人

  主要内容
  海外并购的主要方式
  近年中国企业海外并购简况
  中国企业海外并购涉及的主要法律问题
  主要东道国监管体系
  海外并购的融资安排
  尽职调查与风险防范
  律师在海外并购不同阶段的角色与作用
  
  海外并购的主要方式
  一、新设海外公司(单独或与其他投资者合资)


  二、股权并购(控股或参股境外目标公司)


  三、与境外公司战略合作、交叉持股等


  四、技术、知识产权引进


  五、其他方式,包括以上多种投资方式相结合及以当期利润再投资
  
  近年中国企业海外并购简况
  2010年,中国非金融类对外直接投资590亿美元,同比增长36.3%。
  2009年,中国非金融类对外直接投资478亿美元,同比增长14.2%,金融类对外直接投资87.3亿美元,同比下降37.9%。
  来源:中华人民共和国商务部网站


  2009年中国与全球主要国家(地区)对外投资流量对比(单位:亿美元)


  来源:《2009年度中国对外直接投资统计公报》
  
  2009年中国对外直接投资流量行业分布(单位:亿美元)


  来源:《2009年度中国对外直接投资统计公报》
  
  2009年中国对外直接投资流量在1亿美元以上的国家(地区)(单位:万美元)


  来源:《2009年度中国对外直接投资统计公报》

目前我国对外直接投资企业经营情况

  


  中国企业海外并购涉及的主要法律问题
  一、中国企业海外并购需做好的心理准备

  ·企业并购尤其是海外并购是高风险业务
  ·必须正视不同国家法律体系与文化的差异
  ·必须重视中介机构的角色与作用
  二、海外并购的一般交易程序
  ·聘请中介机构(财务顾问、律师、会计师等)
  ·邀请招标
  ·第一阶段尽职调查与初步报价
  ·第二阶段尽职调查与最终报价
  ·商务谈判与签约
  ·付款与交割
  三、境内法律法规
  ·主要规定
  -2004年,国家发展改革委员会《境外投资项目核准暂行管理办法》(2009年及2011年补充规定)
  -2009年,商务部《境外投资管理办法》
  -2009年,国家外汇管理局《境内机构境外直接投资外汇管理规定》
  ·行业规定
  -买方为国有企业:国资委《境外国有资产登记备案暂行办法》
  -买方为上市公司:中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》
  -买方为金融机构:中国保监会和中国银监会相关规定
  -卖方为资源类企业:《境外矿产资源开发网上备案制度》
  四、海外并购的国内政府审批流程


  主要东道国监管体系
  一、法律监管
  ·一般司法监管体系    ·证券监管体系(目标为上市公司)
  -外商投资审批       -目标国证券委员会
  -反垄断审查         -目标公司上市所在交易所
  二、政府监管
            ·澳大利亚      ·加拿大       ·美国
  外商投资审批   -外商投资审查委员会  -工业部       -外国投资委员会
  反垄断审查  -竞争与消费者委员会    -竞争委员会     -联邦贸易委员会
  证券监管    -证券投资委员会      -证券交易委员会   -证券交易委员会
  交易所监管  -澳大利亚证券交易所    -多伦多交易所    -纽约交易所
  
  海外并购的融资安排
  ·境内机构可以使用以下外汇资产来源进行境外直接投资
  -自有外汇资金
  经常项目外汇账户
  外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金
  -国内外汇贷款
  -人民币购汇
  -实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产
  ·境内机构境外直接投资所得利润也可留存境外用于其境外直接投资
  ·境内机构可以按照相关规定,向境外直接投资企业提供商业贷款或融资性对外担保海外并购的融资安排
  
  海外并购的融资安排
  ·政策性银行贷款
  -2004年10月,国家发改委、中国进出口银行《关于对国家鼓励的境外投资重点项目给予信贷支持政策的通知》
  -2005年9月,国家发改委、国家开发银行《关于进一步加强对境外投资重点项目融资支持有关问题的通知》
  ·商业银行并购贷款
  -2008年12月6日,中国银监会《商业银行并购贷款风险管理指引》,主要规定:
  -对同一借款人的并购贷款余额占同期本行核心资本净额的比例不应超过5%
  -并购的资金来源中并购贷款所占比例不应高于50%
  -并购贷款期限一般不超过5年
  -借款人注册在中国境内
  -境外过桥贷款
  ·境外发债
  
  尽职调查与风险防范
  海外并购中的尽职调查概述
  ·尽职调查的作用:红灯事项、黄灯事项及绿灯事项
  ·尽职调查的范围:商务、财务、法律、环保、HR、保险、IT、技术、工程、生产
  ·尽职调查问题的解决方案
  海外并购中的法律尽职调查“雷区”
  ·管理层补偿
  ·公司股权结构和权证
  ·资产:知识产权/矿权
  ·控制权变化:现有经营合同的延续性
  ·原住民及移民
  ·诉讼
  海外并购中的知识产权尽职调查需重点关注的问题
  ·技术出口管制问题
  ·核心技术的专利权及专利申请情况
  ·专有技术的权属、载体及其法律风险
  ·技术、商标、软件许可的范围、期限、许可条件
  ·主要团队成员的劳动合同、保密及发明权归属协议、不竞争协议
  ·争议及潜在争议
  海外并购中的知识产权尽职调查中涉及专利的特别问题
  ·绘出相关产品和服务的专利图谱
  ·跟踪特定领域专利申请与授权
  ·了解主要竞争对手的相关动态
  ·是否会涉及阻断性专利
  ·是否可以自由使用
  ·可能侵权时的应对方案
  海外并购中涉及知识产权的风险防范
  ·绘出相关产品和服务的专利图谱
  ·风险级别的分类
  ·设置交割前置条件
  ·涉及知识产权的陈述与保证
  收购价款的预留及补偿条款的制定
  保密协议与竞业禁止协议
  海外并购中的知识产权尽职调查与风险防范中的常见误区
  ·绘出相关产品和服务的专利图谱
  ·贸然进入自己不熟悉的领域
  不聘请专业的知识产权律师
  忽视知识产权的“三性”尤其是地域性
  ·忽视专利或专有技术许可需以第三方的许可为前提
  ·忽视对方在知识产权声明与保证条款中所作的保留
  
  律师在海外并购不同阶段的角色和作用
  ·可行性研究阶段:法律可行性论证;可能涉及的境内外审批及其他程序及其时间及费用:协助遴选其他中介。
  ·意向书及保密协议阶段:协助确定交易架构
  ·第一及第二阶段尽职调查阶段:评估法律风险
  ·交易文件谈判与签约阶段:法律风险及其他风险的分担;权利义务的平衡及“行动对行动”原则的落实。
  ·交割阶段:交割前尽职调查
  
  如何选择好的律师
  ·是否需要境内及境外律师?
  ·对律师的基本要求:懂法律、懂财务、懂外语,有从事类似业务的经验,所在律师所有相当规模及较高的市场地位
  ·聘用协议中对主要承办律师及收费方式的约定
  ·工作过程中与律师的沟通
  
  君合律师事务所简介
  ·成立于1989年,是国内最早的合伙制律师事务所之一
  目前有合伙人及顾问118名,专业法律律师近400名
  ·在北京、上海、大连、深圳、海口、香港、纽约及硅谷有分支机构;全所实行公司化一体管理
  ·专为企业客户提供法律服务的大型综合性律师事务所
  ·绝大部分合伙人有海外留学或工作经历、主要从事高端涉外业务
  君合律师事务所参与的海外并购项目
  ·工商银行收购香港友联银行
  ·招商银行收购香港永隆银行
  ·上海汽车收购韩国双龙汽车
  ·上工集团收购德国上市公司DUrkopp-Adler项目
  ·安泰科技入股德国Odersun公司
  ·宁夏中银绒业收购英国道森国际下属某纱厂业务及资产
  ·中国东方租赁公司收购爱尔兰某公司股权
  ·中牧集团收购南非农场及其他不动产项目
  ·腾中收购悍马;北汽引进萨博技术


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