会员登录
您所在的位置:首都律师 > 正文
WTO与中国银行法 2003年第1期  作者:君泽君律师事务所 华雷 中国建设银行法律事务部 陈晓

  如何改革和完善我国的银行立法,提高我国银行业在入世后的竞争力,履行相应的国际义务,是摆在我们面前的重要课题。本文拟对入世后我国银行法所面临的若干重要问题进行分析并提出对策。
  一、WTO的基本金融法律规则
  (一)主要法律文件
  《服务贸易总协定》等法律文件是规范金融服务的原则性文件和基本性文件,《服务贸易总协定》(GENERAL AGREEMENT ON TRADEIN SERVICSES,简称GATS)是规范服务贸易的核心规则,金融服务作为其调整的一个服务部门应当遵守GATS的原则和规定。WTO关于金融服务的专门性法律文件,主要是GATS的两个附件(即《关于金融服务的附件》和《关于金融服务的第二附件》)、《关于金融服务的决定》、《关于金融服务承诺的谅解》和《金融服务协议》。
  (二)金融服务的概念与种类
  GATS规定的服务是除行使政府职权时提供的服务以外的任何部门的任何服务,行使政府职权时提供的服务是既不依据商业基础提供,也不与一个或者多个服务提供者进行竞争的任何服务。
  依照《关于金融服务的附件》规定,金融服务是指一成员金融服务提供者提供的任何银行性质的服务,它包括所有保险及其相关服务、所有银行和其他金融服务(保险除外)形式。
  1.保险及其相关服务包括:(1)直接保险(包括共同保险);(2)再保险和转分保;(3)保险中介;(4)保险附属眼务,如咨询、精算、风险评估和理赔服务。
  2.银行和其他金融服务(保险除外)包括:(1)接受公众存款和其他应付公众资金;(2)所有类型的贷款;(3)金融租赁;(4)所有支付和汇划服务;(5)担保和承诺;(6)交易市场、公开市场或者场外市场的自行或代客户交易;(7)参与各类证券的发行;(8)货币经纪;(9)资产管理;(10)金融资产的结算和清算服务;(11)提供和传送其他金融服务者提供的金融信息、金融数据处理和有关软件;(12)就上述(1)至(11)项所列所有活动提供咨询、中介和其他附属金融服务。
  (三)金融服务的提供者
  依照《关于金融服务的附件》,金融服务的提供者是指希望提供或者正在提供金融服务的自然人和法人。
  (四)金融服务的提供方式
  根据提供服务方式的不同,GATS界定了4种服务贸易:(1)跨境付(跨境提供)。这是指自一成员领土向任何其他成员提供服务。(2)境外消费,这是指在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务、(3)商业存在。这是指一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内设立服务机构为该领土内的消费者提供服务。这是一种最重要的服务提供方式。(4)自然人流动。这是指一成员的服务提供者以自然人的身份进入任何其他成员领土内提供金融服务,与第3种方式不同的是这种服务的提供者是自然人,并且不成立商业机构或者不在服务机构内工作,
  (五)审慎例外原则
  《关于金融服务的附件》的核心条款是审慎例外规则,它规定一成员为了审慎的原因而采取措施,包括为了保护投资人、存款人、保单持有人或者金融服务提供者对其负有信托责任的其他人而采取的措施,也包括为了保证银行体系的完整和稳定而采取的措施。审慎例外原则的限制是,采取这些措施不能成为逃避该成员在GATS项下的承诺或者义务的手段,
  二、中国在银行及其金融服务方面的承诺与分析
  (一)我国承诺的银行及其他金融服务的范围
  根据中国入世议定书的规定,我国承诺的银行服务包括:(1)接收公众存款和其他应付公众资金;(2)所有类型的贷款;(3)金融租赁;(4)所有支付和汇划服务;(5)担保和承诺;(6)自行或代客户外汇交易。由此可见,我国进行承诺的金融服务比《关于金融服务的附件》规定的金融服务范围要小。中国承诺的其他金融服务包括:(7)提供和转让银行信息、银行数据处理以及其他金融服务提供者有关的软件;(8)就(1)至(?)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。
  (二)市场准入限制
  1.对以跨境交付形式提供的银行服务的限制。入世议定书规定,除下列内容外,我国不作承诺:提供和转让金融信息、金融数据处理以及其他金融服务提供者有关的软件;就(1)至(8)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务,包括资信调查和分析、投资和证券的研究和建议、关于收购的建议和关于公司重组和战略制定的建议。
  2.对以境外消费形式提供的银行服务没有限制。
  3.对以商业存在形式提供的银行服务的限制是:(1)地域限制。对于外汇业务,自加入时起,无地域限制。对于本币业务,地域限制将按下列时间表逐步取消:自加入时起,开放上海、深圳、天津和大连;加入后1年内,开放广州、珠海、青岛、南京和武汉;加入后2年内,开放济南、福州、成都和重庆;加入后3年内,开放昆明、北京和厦门;加入后4年内,开放汕头、宁波、沈阳和西安;加入后5年内,将取消所有地域限制。(2)客户限制。对于外汇业务,允许外国商业银行自加入时起在中国提供服务,无客户限制。对于本币业务,加入后两年内,允许外国商业银行向中国企业提供服务。加入后5年内,允许外国商业银行向所有中国客户提供服务。获得在中国一地区从事本币业务营业许可的外国商业银行可向位于已开放此类业务的任何其他地区的客户提供服务。(3)营业许可限制。中国金融服务部门进行经营的批准标准仅为审慎性的(即不含经济需求测试或营业许可的数量限制)。加入后5年内,应取消现在的限制所有权、经营及外国商业银行法律形式的任何审慎性措施,包括关于内部分支机构和营业许可的措施。提供申请前一年年末总资产超过100亿美元的外国商业银行允许在中国设立外国独资银行或外国独资财务公司;提供申请前一年年末总资产超过200亿美元的外国商业允许在中国设立外国银行的分支;提供申请前一年年末总资产超过100亿美元的外国商业银行允许在中国设立中外合资银行或中外合资财务公司。
  4.对以自然人流动形式提供的银行服务的限制是,除水平承诺中的内容外不作承诺。
  (三)国民待遇限制
  对于银行服务的国民限制是:
  1.对以跨境交付和境外消费形式提供的银行服务没有限制。
  2.对以商业存在形式提供的银行服务的限制是,除关于本币业务的地域限制和客户限制(列在市场准入栏中)外,外国银行可以同外商投资企业、非中国自然人、中国自然人和中国企业进行业务往来,无个案批准的限制或需要。其他没有限制。
  3.对以自然人流动形式提供的金融服务,除水平承诺中的内容外,不作承诺。
  (四)其他承诺及限制
  对于金融租赁服务,将允许外国金融租赁公司与国内公司在相同时间提供金融租赁服务。
  对于非银行金融机构从事汽车消费信贷方面的市场准入限制是:
  1.对在跨境交付形式上的信贷服务,除下列内容外不作承诺:提供和转让银行信息、银行数据处理以及其他金融服务提供者有关的软件;就(1)至(8)项所列所有活动进行咨询、中介和其他附属服务。
  2.对境外消费和商业存在形式上的信贷服务没有限制。
  3.对在自然人流动形式上的信贷服务,除水平承诺的内容外不作承诺。
  对于非银行金融机构从事汽车消费信贷方面的国民待遇限制是:对以跨境交付形式提供的汽车信贷服务不作承诺;对以境外消费和商业存在形式提供的汽车信贷服务没有限制;对以自然人流动形式提供的汽车信贷服务,除水平承诺的内容外不作承诺。
  三、入世对中国银行法的影响
  (一)有利影响
  入世有利于中国银行业树立良好的法律意识和规则理念,完善我国银行法律制度体系;有利于打破我国目前银行市场存在的国有商业银行的垄断局面,加快国有商业银行业的改革步伐,进一步促进我国银行业的对外开放,建立现代化的与市场经济相适应的银行体系;有利于引进新的和先进的银行管理经验、经营理念,开发新的适合我国国情的银行产品,加快我国商业银行金融创新的步伐;有利于中国商业银行拓展国际业务和国际市场,为中国经济走向世界提供更好的金融服务;有利于推动我国的银行监管与国际接轨,完善银行监管体制,提高银行监管水平,促进我国商业银行的现代化建设;有利于人民币尽早成为国际货币;有利于改善我国银行业的产权制度和内部控制,尽快建立现代银行企业制度;有利于进一步吸引外资,为中国经济发展提供更多的资金支持。
  (二)入世带来的挑战
  入世要求我国清理与WTO规则及中国承诺相冲突的法律规定,并在此基础上对现行金融法律体系进行必要的调整;入世使政府管理银行的行为面临许多挑战,要求政府工作人员转变管理理念,提高自身素质、执法水平和工作效率,增加透明度;由于中国商业银行在金融创新和现代银行工具的运用方面处于劣势,因此在入世后的竞争中可能减少市场份额,降低赢利水平;由于在产权制度、管理体制、激励机制、资产质量、经营效益、机构体系等方面存在的问题,国有商业银行可能会面临一个内忧外困的局面;外资银行雇员本地化对国内商业银行留住人才产生很大冲击,国内银行人才流失将会加剧;监管法律、监管手段、监管人员素质、监管效率等方面存在的问题使商业银行监管体制面临挑战。
  四、中国入世后在银行法领域面临的几个主要问题
  (一)法律理念的转变问题
  在银行立法上,应当规则在前,业务在后,逐步改变摸着石头过河的立法滞后状态;应当在防范风险的基础上以立法促进金融创新和银行业的发展,而不是相反。在银行立法和执法上,应当按照WTO透明度原则的要求公布法律与政策,保证金融环境的稳定性和可预见性。
  (二)分业经营法律体制的改革问题
  现行法律(主要是商业银行法、证券法、保险法)规定金融实行分业经营体制,但从20世纪80年代以来,分业经营制度开始瓦解。1999年分业经营的始作俑者美国通过了《金融服务现代化法》,该法废止了确定分业经营的1993年银行法。由于世界主要金融大国均实行混业经营体制,因此入世对我国的分业经营制度将产生很大冲击。笔者认为,分业经营制度目前仍然有其合理性,但混业经营是金融业的发展方向,尽管混业经营应当采取渐进的发展战略。在分业经营制度没有改变之前应当注意的问题是,在现行法律框架内为金融创新(如银行资产证券化、新型银行中间业务、电子银行业务)留有余地,鼓励金融各业之间的竞争与合作,采取措施为金融业的混业经营创造条件。
  (三)银行监管法律制度的改革问题
  在分业经营的法律体制下,我国的金融监管相应采取了分业监管的法律模式,银行业主要由中国人民银行监管,但是银行涉及证券和保险的部分业务(如基金托管、保险代理等),由证监会和保监会负责监管。金融监管法律制度改革的一个重大问题便是金融业的统一监管问题,即设立金融监管机关对银行业、证券业和保险业进行统一监管,而不是设立不同的监管机关对金融各业分别进行监管。统一监管模式已在英国建立,我国在混业经营之后必然会进行统一监管的制度调整。无论是否采用统一监管模式,银行监管应采取审慎监管体制,监管机关应当尊重银行自主权,监管应以防范银行风险和促进竞争为目的,监管行为应当符合法律要求,监管方式、方法、手段应当随科技和银行业的发展而适时更新,不同的监管机关应当互相协调、加强合作。
  (四)国有银行产权制度改革与良好的内部治理结构和激励机制的建立问题
  国有银行多年的改革经验证明,以强化管理为中心的银行制度改革尽管取得了一定的成绩,但国有银行的经营管理机制并没有得到根本转变,经营效益不理想,资产质量不高,造成这一局面的一个重要原因是国有银行还没有建立符合市场经济条件下现代银行制度要求的产权制度。因此,产权制度改革是国有银行改革无法逾越的重要方面,也是国有银行改革取得成功的必要条件。国有银行产权制度改革的步骤是:
  1.进行国有银行的公司化改造,按照商业银行法和公司法的要求建立相应的组织机构和治理结构,建立商业化的公司经营管理机制。
  2.在公司化改造完成并取得相应成果后,进行国有银行的股份制改造,将国有银行从国有独资公司改造成国家控股的有限责任公司,同时进一步完善法人治理结构、经营管理体制和内部约束激励机制。
  3.在国有银行股份制改革完成并取得相应成果后,进行国有银行的上市工作,像绝大多数国际大银行均是上市公司一样,将国有银行改造成国家相对控股的上市公司。
  实践证明,良好的银行产权制度是良好的内部治理结构和激励机制的必要条件,离开产权制度谈内部治理结构和激励机制是不行的。但是,仅仅进行产权制度改革,并不能保证国有银行的内部治理结构和激励机制就一定会好,因为内部治理结构和激励机制与不同银行的文化、特点和人员有关,在建立良好的内部治理结构和激励机制时,应当以法律和制度为基础,以不同银行的具体情况为出发点,以人为本。
  (五)外资银行法律制度的完善问题
  加入WTO后,外资银行的经营范围和业务对象将逐步拓展,市场份额也将逐步扩大,对外资银行的法律规制和行政监管比以前更加重要。西方发达国家都建立了专门规范外资银行行为的法律体系。我国现有的商业银行法采取了“内外有别”的双轨制立法模式,《商业银行法》主要是针对中资银行制定的,对于外资银行的约束主要体现在《外资金融机构管理条例》中,在目前金融法律体系不健全的情况下,难以有效约束外资商业银行在华的不正当竞争行为,也不完全符合WTO的法律基本精神。因此,在入世的过渡期内,应当对外资银行法律制度进行相应调整,在解决外资银行的“低国民待遇”的同时,也要及时消除外资银行的“超国民待遇”,同时加强对外资银行的监管,使中资银行和外资银行享受基本相同的法律待遇,受统一法律的调整。但是,这并不意味着中国政府可以忽视外资银行的特殊性,国家完全可以针对外资银行的特殊性制定专门性的法律或者法规,并在监管上加以实施。
  (六)信用制度和信用文化的建立与健全问题
  由于多种复杂因素的影响,我国的信用制度很不健全,社会信用意识十分淡薄,商业银行的正常经营管理经常受到一些不正当的干预,逃废债问题十分严重。在信用制度和信用文化落后的国家,不可能建立完善的商业银行市场体系,也不可能建立健康的市场经济。因此,建立和健全我国的信用制度和信用文化,是摆在中国政府和全国人民面前的一件大事,它要求在金融立法时要始终贯彻诚实信用原则,在全社会(特别是各级政府)应当大力培育诚实信用意识和习惯,对于不讲信用、损人利己、恶意逃避债务的单位和个人,应当给予严厉的法律制裁和经济制裁。
  

打开微信扫一扫
通过手机分享
主办单位:美高梅正规网址技术支持热线:010-85269998
京ICP备09012756号京公网安备 11010102003312号
XML 地图 | Sitemap 地图